医生告知说明义务的刑法问题
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［摘要］医疗行为属于一个高度专业的领域，病人对于医疗行为的实施有自主的决定权，医生采取医疗措施要得到病人的承诺，这个承诺的前提是医生的告知说明行为。我国至今没有关于医生违反告知说明义务的刑事判决，但是刑法在医疗说明这一范围内，也是有着法律任务的。
［关键词］知情同意 告知说明 刑事责任
［中图分类号］D924 ［文献标识码］A ［文章编号］1009-5349（2012）02－0029－02
一、医生说明义务概述
（一）知情同意理论
知情同意（Informed Consent）是指，医生向病人说明其病况、治疗方法、伴随治疗的危险等事项的责任，并在此基础上取得病人的承诺。该理论主张病人是医疗的主体而非客体，医生应该尊重病人的自，医生应将重要的医疗信息，如病情、治疗方案、治疗效果、可能的并发症以及副作用等后果向病人进行充分的说明，并且在病人同意后，医生才可以采取相应的医疗措施。如果医生未取得病人的同意实施了医疗行为，原则上可以构成伤害或过失。这一理论提出了一项法律原则，即医生的说明义务与病人的自。
知情同意理论是建立在“病人自”这一概念上的。最初源于美国大法官Benjamin Cardozo在1941年的一个判决中所确立的病人自己决定权，他说：“每一个心智健全的成年人，都有权利决定身体要接受何种处置。”病人自主决定权的提出，导致了传统父权式医患关系的破裂，病人认为医生不再值得信任，希望借助医疗信息的分享，防止医生治疗权利的滥用，目的在于对抗以前不平等的医患关系中医生可能的权利滥用。随着告知后同意理论的发展、成熟与被确立，病人自的概念也逐渐延伸到了其他医疗问题中，连最富争议的安乐死也都在病人自的概念下引起了学界的热论，目的在于使病人积极请求一定的医疗作为与不作为。
（二）医生说明义务的范围
我国《执业医师法》第三章第二十六条规定，“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”医生说明的范围，应以当时临床的医疗水准而定。医生说明的主要事项应包括：诊断的结果、治疗措施及理由、治疗措施的成功率、可能的并发症、副作用或者危险性、有无其他可替代的治疗措施、病人拒绝治疗的风险、药物的副作用等等。
二、医生说明义务的例外与裁量权
（一）医生说明义务的例外
在一些特定的情况下，医生虽然没有履行获得病人承诺的说明义务，而是出于对病人利益的维护，其医疗行为认为是不具有违法性的。黄丁全在《医事法》中提到，在紧急情况、危险程度非常轻、患者无判断能力、法律有特别规定、说明会对患者产生不良影响、患者放弃说明、对于专业性或者细节性的疗法等场合，医生可不承担说明义务。
（二）医生说明义务与裁量权
如何在病人自与医生的裁量权之间找到最佳平衡点，这也是“知情同意”理论的难点，也是各国医事诉讼的争议点。国外刑法理论界对医生裁量权的争议，主要发生在医生对可替代医疗行为的说明有无裁量权，以及医生的告知是否对病人有不良影响的情况。对于前者，大部分的是自愿治疗，医生应尊重病人的意愿，在不违反病人意愿的情形下，医生可进行医疗行为。而在医生是否可依裁量权不将对病人有不良影响的情况给予说明这一问题上，美国和德国将可能会给病人造成生命与健康重大危害，或者可能使病人不安、精神动摇而影响治疗的情况，医生给予医学上的判断而不对有判断能力的病人说明治疗情形，归于医生的裁量权范畴。
三、医生告知说明在刑法中的定位
（一）具有刑法意义的医生告知说明
医生的告知说明是否属于刑法非难的重点，取决于该说明情况对于病人的身体健康受损或死亡结果来说是否具有回避作用。病人本身的疾病原本就可能引致身体伤害或可能死亡的结果，而医生采取医疗行为的目的，是希望可以通过一定的方法或措施来改变这一危险，因此，如果医生的说明内容具有降低疾病引致病人损害结果的危险时，或者足以改变医疗行为的风险，则这种说明应属于医疗行为的一部分。这种情况下医生若未尽说明义务，就是医疗行为上的缺失，则应是刑法的指责对象。
还有一种情况是，有时某种医疗行为不单单是医生方面的治疗行为，还需要有病人方面的配合行为，才能让整个治疗起效，或是如果没有病人的正确配合，反而会促进损害结果的发生。此时由于病人并不具有医学知识，医生就负有必要的说明告知，以防止法益侵害。这种情形如果医生没有履行说明告知，就有可能负有刑事过失责任。
（二）不具有刑法意义的医生告知说明
医学再怎么进步发展，总是有它不可避免的风险，有的已为医生所知，有的则未被发现。无论如何，即便是已为人知的风险或副作用，即便是将这样的风险或副作用详尽地向病人说明，这样做难道就能改变医疗的风险吗？难道就会使医疗的风险不发生吗？答案显然是否定的。既然医生的说明对于风险的实现与否完全没有影响，刑法又怎么会将这种说明告知当作是必须履行的义务呢？所以，如果医生没有对病人说明治疗可能带来的负担与风险，这是医患关系中的沟通不佳，但未必可以成为刑法过失责任的非难所在。
四、医生违反告知说明义务的刑事责任
（一）医生告知说明与病人自主决定权的实现要件
德国刑法理论界一般认为，医疗行为正当化的要件有这样几个：具有治疗的目的；依据医学上被承认的方法；病人本人或者配合、监护人的承诺等等。其中以治疗的目的这一主观要件最为重要。
日本刑法理论界认为，医疗行为的违法阻却要件以下几点：客观上医疗是以治疗为目的的；医疗行为者也已经认识到治疗的目的；治疗的方法和手段在专业上一般是得到承认的；得到病人本人的承诺，如病人本人无承诺能力，得到其配偶或监护人的承诺亦可。
从德、日刑法理论界的实践中可以看出，知情同意的正确行使依赖于两个重要的方面：一是病人必须具有承诺的能力。当病人无承诺能力时，须由其监护人或法定人代为做出选择和决定。二是医生正确、详尽、及时的告知说明医疗情况。医生的告知说明应该是积极主动，如果医生说明不够详尽，则病人的同意应当属于无效的承诺。因为医生履行告知说明义务，是构成病人有效承诺的前提。
（二）医生违反告知说明义务的刑事责任
医生违反告知说明义务的刑事责任的重点在于，医生在实施医疗行为之前没有正确地履行说明义务，使得病人的承诺有瑕疵，进而影响到了病人自主决定权的行使，就可能使医生的医疗行为失去正当性，从而对病人的身体健康造成侵害。这一不法侵害从形式上符合过失伤害的犯罪类型。
德国司法实践中有这样一个案例，一位女性患者经检查发现靠近子宫有两个肿瘤，经医生说明后，病人同意进行切除手术，但是在手术中发现肿瘤与子宫紧密相连，不将子宫全部切除就不能切除两个肿瘤，医生在未经患者同意的情况下将子宫全部切除，法院判决该医生构成伤害罪。德国刑法理论界也有学者认为，未得病人同意的医疗行为不符合伤害罪的构成要件，对医疗行为的评价应该从产生的最后结果来确立。但在德国判例实务上，就是将医疗上的各个行为进行分离。
我国目前还没有关于医生违反说明义务的刑法判决，该问题在学界的讨论也不是很深刻。我认为，医生没有告知说明而发生病人死亡或者不可逆的伤害时，追究行为人的刑事责任需要确定其主观方面。如果医生未作实质上的说明义务，而是以书面材料代替说明，如果发生了不法侵害，医生具有过失责任。但是医生未履行说明义务，或者医生知道病人在被说明后不同意其治疗措施，故意不向其详尽的说明情况，而后造成了不法侵害，这一行为在刑法上可评价为一种故意伤害行为。除了医生在主观上的因素外，还需要考察告知说明义务与侵害结果之间是否存在因果关系。有些情况下，告知说明与治疗行为是分离的，处于医疗过程的不同阶段。医生未详尽地履行说明义务，虽然出现了一些欠缺，但是结果却是对病人健康利益有促进的效果，这就不属于伤害罪的构成要件。有些情况下，告知说明义务蕴含于治疗行为中，二者不可分离，这种情况下发生的侵害结果，则可归责与医生违反说明义务的过失或故意。
【参考文献】
[1]杨丹.医疗刑法研究.中国人民大学出版社,2010年.
[2]臧东斌.医疗犯罪比较研究.中国人民公安大学出版社,2005年.
[3]黄丁全.医事法.中国政法大学出版社,2003年.