《文化多样性公约》实施困境之法律分析

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摘要：《文化多样性公约》制度的内在缺陷，成为其实施困境中的首要问题；文本的诸多制度设计与WTO框架及理念存在冲突，使其在当今以WTO为主导的自由贸易体制下的运行缺乏良好法律环境。为此，需推动《文化多样性公约》与WTO制度关联，平衡多方面利益，发挥非政府组织功能。就中国而言，一方面要加快“文化多样性”保护的国内立法，采取公约所允许的文化保护政策；另一方面要在解决国际争端中争取《文化多样性公约》的法律地位和话语权。

关键词：《文化多样性公约》；实施困境；WTO制度；争端解决

中图分类号：DF96文献标识码：A文章编号：1009-055X(2012)02-0034-05

经济全球化引发了发展中国家对国家发言权、国家、民族文化多样性丧失等问题的担忧，发达国家也担心由此而来的“文化全球化”问题。保护本国文化成为各国共同的紧迫任务。现有自由贸易体制下，文化措施常被冠以“贸易保护主义”帽子而遭反对，“文化例外”亦因此惨淡收场。“文化多样性”理论巧妙避免了与美国在全球文化市场霸主地位的正面冲突，并从理论上排除了被归为贸易保护之可能。《文化多样性公约》将“文化多样性”理论纳入国际性公约范畴，首次将其作为一种与贸易自由一样的正当原则予以承认，为国家在贸易协定方面采取必要文化政策提供了法律依据。但公约自2005年通过以来，其实施路径并不明朗，在促进文化多样性国际合作方面鲜有举措――截至2009年10月26日，104个缔约方中只有33个成员①向秘书处提交了有关联络点的信息，②在信息共享③方面收效甚微；各国立法无章可循，国内措施缺乏新意，难免落入贸易保护窠臼。实践中与文化有关的案例仍徘徊在贸易领域并依靠贸易争端解决途径来处理纷争，尚未出现依据《文化多样性公约》解决争端的实际案例。因此，对其实施困境进行法律分析，在促进和保护文化表现形式多样性实施方面具有深远意义，也是维护我国文化安全、完善国家文化政策建设的题中之意。

一、《文化多样性公约》的实施困境

（一）内在缺陷

1.权利义务不明

文化多样性形态本身呈现的多样化使得其标准设定非常困难。关于调整范围，公约第3条采取较中立的表述：“本公约适用于缔约方采取的有关保护和促进文化表现形式多样性的政策和措施”，用语上并未使用强硬的保护与促进观点。究竟调整经济贸易领域还是人权政治领域，界定不明。关于保护内容，公约虽然在第4条中对文化多样性、文化内容、文化表现形式、文化活动、产品与服务、文化产业、文化政策和措施、保护、文化间性等概念予以定义和解释，但未进一步阐释其所涵盖的实体权利，如《成立世界知识产权组织公约》中的“知识产权”，《世界知识产权组织版权条约》中的版权保护范围及各项版权表现形式；同时也未明确文化多样性究竟应作为一种权利还是客观存在。另外对“措施”的定位过于宽泛――不仅限于国内，还包括区域或国际层面，且只要文化表达形式任一方面受到影响，不必直接提及“文化表现形式”，目标措施即属于公约规定范围之内――缺乏可操作性。公约第8条允许缔约方“……确定其领土上哪些文化表现形式属于面临消亡危险、受到严重威胁、或是需要紧急保护的特殊情况，并且可通过公约允许方式，采取一切恰当措施”保护上述情况下的文化表现形式，但对“公约允许的方式”并未予以说明。且公约大部分条款都不具有规范效力，未为缔约方设置强制性法律义务或责任。义务性条款主要有：第5条“权利和义务的一般原则”，第7条“促进文化表现形式的措施”，第9条“信息共享和透明度”，第10条“教育和公众认知”，第11条“公民社会的参与”，第19条“信息交流、分析和传播”，都非强制性规定。使得具体适用中带有极大主观性和随意性。

2.法律适用不清

《文化多样性公约》第20条专门规定了与其他国际条约的关系，即“相互支持，互为补充和不隶属”，一方面强调与其他条约互不隶属，即在法律上处于平等地位；另一方面要求缔约方在解释和实施其他条约或承担其他国际义务时，应重视本公约所确立的义务。这一定程度地规定了缔约方充分、善意履约义务，但用语本身又非常模糊，并未确立公约文本与其他条约相比的优先性，“相互支持”给各国私自解释留下很大空间，也为将来与其他条约，特别是与WTO框架下贸易协议的冲突埋下了伏笔：以美国为代表的多个WTO成员国并未加入《文化多样性公约》，依据“条约不得为第三方创设义务”的国际法原则，公约文本并不能对非缔约国产生实质约束力，其适用在很多领域或为一纸空谈。而同为WTO成员及《文化多样性公约》缔约方的国家间实施不同条约义务时的矛盾冲突亦难以通过该公约得到明确的法律适用指引。

（二）外在阻碍

1.与WTO基本制度的冲突

措施要求有悖WTO相关原则。公约第6条赋予各缔约方在其境内采取提供公共财政资助措施、以适当方式在本国境内为创作、生产、传播和享有本国文化活动、产品与服务提供机会的有关措施等权利。其中“公共财政资助”容易被其他国家诉以“可诉或禁止性补贴”，《补贴与反补贴措施协议》规定的“补贴”应符合三个必要条件：(1)由政府或公共机构提供；(2)政府提供了财政资助或任何形式的收入或价格支持；(3)此种补贴使产业或企业得到了利益。而《文化多样性公约》中“公共财政资助”已经符合了前两个条件。而若某一缔约方仅对国内产品、服务提供财政资助和机会，或通过对外国的文化产品及服务规定一定的审批条件、征收税费以限制进口或设置配额等，可能会对国外相关企业或服务提供者造成歧视，从而引发国民待遇原则方面的纷争。第12条“缔约方应致力于加强双边、区域和国际合作……以便着重鼓励缔结共同生产和共同销售的协定”、第16条“发达国家应……为发展中国家艺术家和其他文化专业人员及从业人员以及那里的文化产品和文化服务提供优惠待遇”等规定则与WTO最惠国待遇原则相去甚远。

较WTO争端解决机制的劣势。公约仅在第25条就争端解决规定了调解程序和磋商程序。除谈判协商是必经阶段外，缔约方完全可以不采用公约规定的争端解决机制而选用其他方式（如WTO争端解决机制――双方在缔约时若已接受WTO争端解决机制的约束，就必须接受争端解决机构对案件的管辖）。即便如此，成员国在申请加入时，可专门声明不受调解程序的约束。公约第25条第4款：任何缔约方均可在批准、接受、核准或加入本公约时，声明不承认上述调解程序。任何发表这一声明的缔约方，可随时通知教科文组织总干事，宣布撤回该声明。同时，非WTO条约并不能被直接援引作WTO争端解决机制中的抗辩理由，因此WTO争端解决机构所作出的裁决强制力明显高于公约下调解委员会所提建议。同时，由于公约只适用于缔约方之间（国家或区域性经济组织），公约的争端解决机制并不能解决非成员方与成员方间的争端，也不能解决私人（如企业）对成员方的争端。

2.公约非缔约国的坚决阻挠

《文化多样性公约》旨在减少全球化进程中对文化表达多样性所可能带来的失衡和侵蚀，并再次引发世人对文化多样性和文化自由贸易的关注。依其第4条关于文化表现形式、文化内容的界定，WTO项下很多产品和服务，如视听产品、书籍、期刊、食物、酒类、汽车、纺织品、计算机游戏、建筑服务、医疗服务、旅游服务等，均属于公约项下的文化表现形式。很多WTO成员认为这一几乎无所不包的宽泛定义与WTO制度产生冲突，甚至可能会影响到联合国教科文组织内部或世界贸易组织框架内其他现行文书的条款，［1］并因此拒绝加入。美国素来认为《文化多样性公约》与文化没有任何关系，“我们在不同的新闻报道和官方声明上所见到的就是这一公约实际上就是关于贸易的”［2］，其强烈反对公约涵盖国内贸易政策范围，认为文本对“保护”一词的解释有贸易保护主义之嫌，且此类事项本应属WTO管辖，UNESCO不应涉及，并不遗余力通过将争端纳入WTO体系内解决，利用其自身所占据的规则优势来“扫除障碍”，维护自身利益，阻碍公约的实施。有数据表明，从WTO成立以来，截至2009年1月1日，提交到WTO争端解决机构的案件共有388例，其中美国作为申诉方（complainingparty）的案件有91例案件，占总数23.45%，美国作为被申诉方（respondingparties）的案件有105件，占总数27%。［3］美国的这种强硬反对态度，也代表了以色列等公约非缔约国的立场，使得公约实施的国际环境布满荆棘。

二、《文化多样性公约》实施困境的解决建议

（一）推动《文化多样性公约》刚性制度完善

长期以来，处理国际文化关系的制度皆属于传统贸易秩序的刚性规定。尽管WTO并未就文化产品和服务贸易达成专门协议，但《1994年关税和贸易总协定》(GATT1994)、《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)等分别将其列入一般产品和服务中加以考虑。在货物贸易领域，GATT1994第20条(f)款规定了文化产品例外；在文化服务方面，WTO成员对于文化领域开放多采取审慎承诺目前只有21个成员国在服务方面做出开放承诺，且只有美国和中非做了全面开放承诺，而其他成员只对文化产业的部分领域（主要是关于音像制品、书籍报刊的分销以及影视拍摄服务）做出承诺。至于其他文化服务，包括娱乐、教育、广播、图书馆、档案、博物馆等，大多数成员都持谨慎态度，即便开放，程度也非常有限。参见刘鹏飞.国际文化贸易争端解决机制研究――以《保护和促进文化表现形式的多样性公约》为视角［J］.北方法学.2009.3.；在知识产权领域，TRIPS协定旨在“鼓励创新和艺术表达”，其大量相关内容如版权及邻接权、外观设计等都与文化产品和服务密不可分，WTO各成员对知识产权保护所做出的具体承诺也必然适用于与文化相关的知识产权产品和产业。《文化多样性公约》可以参照上述制度的设置，结合自身所调整的对象和领域特点，对现有规定加以细化，或者设立专门权利及保障制度，对权利义务的划分避免含糊和冲突；在法律适用方面，加强对与其他条约关系的处理研究，增强刚性制度使之完善。

（二）平衡《文化多样性公约》多方利益关系

保护文化多样性并不限制贸易的发展，这在《文化多样性公约》中多有体现。公约序言第11段规定：“文化多样性……通过文化间的不断交流和互动得到滋养。”第2条又规定了“平等享有和开放原则”；第7条规定“国家应努力在其领域内创造合适的环境，以利于获取本国境内及世界其他国家的不同的文化表现形式”；第14条“允许来自发展中国家的文化活动、产品与服务进入全球市场，尤其是发达国家市场的更有力的措施”。这些条款实质是在支持以文化为基础的贸易扩展。要利用公约对知识产权保护的需求，推动多方面利益平衡，增强其对文化产品知识产权国际贸易体制的立法建议功能。既要以积极的态度来解释公约中的“保护”含义，而并非将其作为避开外国文化表达的借口；又要通过适度的知识产权保护来协调知识产权与文化权利的价值目标取向及其权利之间冲突，且兼顾发展中国家利益，确保知识产权保护水平与国家经济、科技、文化水平相适应。［4］具体而言，利用知识产权利益平衡机制，平衡文化创造传承人与社会公众利益、文化传承人与演绎者、传播者利益、文化来源地与其它地域的利益；利用知识产权激励机制，支持文化创造参与者，发挥文化多样性在受保护范围内的最大效用。［5］

（三）强化《文化多样性公约》与WTO关联

建立《文化多样性公约》与WTO的磋商机制。目前WTO体制中并无关于文化多样性的共识性文件，因此可借鉴部长决议、“授权条款”等制度，就文化多样性问题在WTO内部也制定一个文件。在此之前，可先组建一个解释与适用公约的案例法机构作为过渡，由政府间委员会依公约所赋权利主动就WTO争端解决中相关问题发表书面或其它文本方式观点，进行权威解释公约内容。该机构制定的法律文件可被WTO专家组或上诉机构在处理WTO协定与公约争端时参考适用或在被认为必要时就公约解释问题作为咨询意见。［6］

争取《文化多样性公约》在争端解决中的适用。DSU并未明确排除非WTO法在争端解决中的适用，且无论WTO协定还是DSU都在原文提到了某些其它国际法规则，解决争端实践亦有考虑其他国际协议的案例。美国进口虾龟案是到目前为止，上诉机构明确采用《维也纳条约法公约》第31条第3款c项“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”的唯一案例，在争端当事方之间适用了多边环境协议，使当事方受其约束。另外，本案中不是所有争端当事方都参加了相关的多边环境公约，但最后WTO争端解决机构认定该公约的大部分有关条款反映了习惯国际法，因此应当作为解释GATT1994第20条f款参照的国际法规则。这为处理非公约缔约国的WTO成员与公约缔约国之间就文化贸易保护措施争议留有努力空间。

完善WTO框架下有益于文化多样性保护的政策。尽管WTO体系作为“中立者”的发展方向，未必以推动文化发展为要旨，但其致力于加强服务种类细化、数字产品、服务流通方面的法律确定性、服务补贴、竞争规则等法规整合等，有利于克服贸易与文化在政治上的对抗，为公约的实施营造一个良好制度环境。

（四）发挥《文化多样性公约》公众社会力量

保障公民社会的广泛参与。《文化多样性公约》在很多方面都肯定了民间团体和私人在促进、保护文化表达中的重要地位，如第23条第7款规定：“民间团体在促进文化表达多样性中既是受惠者又是参与者，可参与具体政策以及措施的起草、实施过程，并对特别事项提供咨询”。文化多样性问题内涵丰富、涉及面广，仅靠个别核心机构远不能满足维护与促进文化多样性要求。其密切接触民间基层、快速反映直观问题、透明度高等特性也是其它大型国际机构所不能比拟的。

科学利用和追踪IFCD基金。尽管基金尚处于试用阶段（2010.1-2012.6），但已突显在推动公约实施中的重要作用。其旨在为保护和促进文化表达形式多样化的文化政策的实施提供便利，同时还将为发展中国家成员方鉴定特殊情况时，提供筹备性援助，有利于帮助开发一些项目和培育动态文化产业，促进可持续发展，降低发展中国家贫困状况，确保文化表达多样性的保存。

三、《文化多样性公约》实施进程中的中国对策

（一）加速文化多样性国内立法开发公约允许的国内文化政策

我国应根据《文化多样性公约》及其他与文化相关的国际规定，尽快制定一部促进文化多样性保护的基本法。在立法内容上，非物质文化资源应与物质文化资源保护并重，既注意文化独特性，又考虑公约与WTO相关协议可能产生的冲突。鉴于文化产品与知识产权产品在很多内容上的重叠，立法应区分文化产品保护和一般知识产权产品保护，并注意协调与知识产权相关法律之间的关系。吴汉东教授将与知识产权有关的文化多样性保护措施归为三类：(1)有形文化财产的物理保护和无形文化财产的固化保护；(2)对文化身份认证权利的保护和对文化表达形式选择自由的保护；(3)对传统文化生存和加强之权利的保护。在实际立法过程中，应充分考虑上述几个方面，寻找知识产权与文化多样性保护的契合。

适当运用财政资助、贸易限额措施来保护国内文化市场。文化市场是维护各种文化形态的最前沿，强大的文化产品和服务的提供能力，是保护文化多样性的最重要手段。在较为敏感的文化产业方面，合理限制外资进入，采取补贴、奖励等多种《文化多样性公约》所允许的保护方式扶持国内文化产业。确保文化产业充分占有国内市场同时，充分分享国际文化市场。文化多样性公约与我国政府的责任

（二）争取文化多样性国际话语扩展公约保护的文化形态范围

在今后WTO服务贸易谈判中，坚持以《文化多样性公约》为我国的国际法依据，并坚持文化产品和服务所具有的特殊性，争取优先考虑在公约框架下解决争端。尽管公约并未直接规范文化产品和服务的贸易，却是第一个对文化多样性、文化产品和文化服务明确定义的国际条约，为各国采取措施保护本国的文化产业和文化贸易提供了依据，也为WTO在文化产品和服务贸易领域的新一轮谈判提供了有力的防御工具。因此要加强对条约解释规则的研究，即使最终诉诸WTO争端解决程序，也应争取争端解决机构对公约文本和WTO协议的冲突、公约中关于文化多样性及文化贸易的特殊规定以及我国相关国内立法、政策的考虑。

同时应进一步呼吁将传统文化和土著文化纳入TRIPS协定保护范围内，既促进传统文化和土著文化获得更多认同，又能将传统文化和土著文化通过知识产权保护获得实在的经济利益，提高其保护的积极性，从而推动公约的实施。

参考文献：

［1］ment:CulturalDiversityandtheWTO:ADiverseRelationship［EB/OL］(2005-11-21)［2011-05-01］..

［2］刘鹏飞.国际文化贸易争端解决机制研究――以《保护和促进文化表现形式的多样性公约》为视角［J］.北方法学.2009.（3）：

［3］何俊杰.以《文化多样性公约》与WTO争端解决为视角［D］.上海.上海交通大学，2010.

［4］胡开忠.文化多样性保护对知识产权国际贸易体制的影响［J］.法商研究.2008（6）：

［5］刘书妹.论文化多样性的知识产权保护［D］.武汉：华中师范大学.2008.4.

［6］马冉.论《保护和促进文化表现形式多样性公约》与WTO协定的冲突与协调［J］.黑龙江政法干部管理学院学报.2010（8）：