单方拒绝交易的反垄断法规制问题
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［摘 要］ 单方拒绝交易被认为是经营者滥用市场支配地位的行为,但支持反垄断法规制此类行为的“必要设施”理论是不充分的。规制单方拒绝交易行为和经营自有冲突,对经营者从事投资和创新的动机有负面影响,而且在救济措施方面也存在困难。美国反垄断法经过反复摸索已经放松了对拒绝交易行为的处理。中国反垄断法采取“过错推定”的做法,要求垄断经营者必须提供采取此类行为的正当理由,迫使垄断经营者承担了过多的法律风险,恰当的做法应当是“无罪推定”。
［关键词］ 反垄断法;滥用市场支配地位;拒绝交易;必要设施;经营自
［中图分类号］D912.294 ［文献标识码］A ［文章编号］ 1673-5595(2012)03-0057-05
在反垄断法体系中,单方无条件拒绝交易(unilateral refuse to deal)被认为是经营者滥用市场支配地位限制竞争的一种行为。此类行为因是单方的,故区别于多个经营者的联合抵制个别交易对象的行为。又因经营者拒绝交易不以交易对象未能接受某些限定条件为前提,故又区别于搭售等其他限制交易(即有条件拒绝交易)的行为。中国《反垄断法》第十七条第三项所规定的“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”,指的就是这类行为。
根据《反垄断法》的规定,拥有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下拒绝交易,就违反了反垄断法。虽然法律的规定简单明了,但考虑到在市场经济中,选择与谁交易实际上是每个市场主体(包括具有市场支配地位的垄断经营者)的一项基本权利,如何在复杂的市场环境中准确地区分哪些是“有正当理由”、哪些是“没有正当理由”的拒绝交易行为就不是一个简单的问题。
非法的垄断行为固然会破坏市场健康的竞争秩序,但反垄断法执法过度也会打击那些在市场竞争中积极进取的经营者,使反垄断法变相地成为保护竞争弱者的工具,从根本上违背反垄断法自身的立法目标。在正确理解反垄断法的立法宗旨的基础上,必须就反垄断法如何恰当地规制单方无条件拒绝交易行为加以分析,才能把握正确的执法尺度。
一、规制单方拒绝交易行为的理论基础
虽然很多学者都注意到反垄断法对经营者的拒绝交易行为进行干预和市场主体的经营自之间存在紧张关系,但所有人都赞同对个别经营者的拒绝交易权进行限制。大多数讨论拒绝交易问题的文献都会一并提到公用企业垄断、联合抵制、附条件拒绝交易等这些问题,但由于单方拒绝交易和联合拒绝交易有着根本不同,又由于搭售、转售价格限制等这些可能同时涉及拒绝交易的问题在反垄断法中各有另外的条文专门规定,这里把单方拒绝交易分开讨论就不是画蛇添足。
遗憾的是,在众多研究拒绝交易问题的文献中,关于单方无条件拒绝交易行为本身的分析却有意无意地被忽略了。虽然公用企业拒绝交易、联合抵制、附条件拒绝交易的违法性或反竞争性是显而易见的,但单方拒绝交易行为却并非如此。有的学者说,具有市场支配地位或拥有独占产品的经营者,因为实力过于强大,交易相对人除了与其交易没有更多的选择余地,因为从其他渠道难以获得该产品,其替代品的获得也比较困难,因此这些经营一般不得拒绝交易。［1］但是供给短缺是任何垄断的必然后果,即只要存在垄断,市场中必定有部分交易相对人没有机会得到垄断产品,如果仅以个别交易相对人无法得到交易机会就认为垄断者违法,实际上就禁止了一切垄断,从而不恰当地扩大了反垄断法意图。
一些学者指出,拒绝交易主要的反竞争后果是垄断势力延伸和构筑市场壁垒,［2］而“必要设施”理论总是被他们引用作为规制拒绝交易行为的主要依据，①即如果经营者控制产品(服务、知识产权)属于其他企业进入市场必需的“必要设施”,没有理由的拒绝交易就应当受到反垄断法的制裁。“必要设施”理论是美国法院最早提出的,但是考虑到适用这一理论可能会产生抑制竞争的效果,现代美国法院认为这一理论应当限制在个别情况下,而且所谓的必要设施应当被严格限制于仅指那些竞争者参与行业生产和竞争的最基本的条件、技术或资源,这些生产要素如果无法与垄断者共享,则竞争者根本无法在行业内生存。如果以“必要设施”理论作为反垄断法规制单方拒绝交易行为的依据,则经营者只需证明自己拒绝交易的对象并非必要设施,就可以免除反垄断法责任。
如果进一步分析,“必要设施”在三个领域比较常见。一是经营者独占了一些关键的技术、网络或自然资源;二是政府限制经营而形成的垄断,如通信、电力、供热、煤气等行业;三是由政府直接所有或补贴的行业,如道路交通设施等。［3］第二类和第三类“必要设施”显然都是和政府权力有关,而中国自然资源基本上都属于国有,所以对自然资源的独占也是来自政府的授权。如此看来,“必要设施”大部分就可以归结于行政垄断的问题,需要反垄断法特殊处理。如果“必要设施”完全是经营者通过自己努力或创新挣来的,和公权力没有关系,比如说微软的操作系统,反垄断法是否应当对他们进行打击就很成问题。一些反对“必要设施”理论的学者指出,要求经营者共享“必要设施”会从根本上影响到经营者从事创新的动机,因为,如果竞争者知道自己可以要求共享其他竞争者的资源或设施,他可能就会怠于发展或建设这些设施,从而减少了本来可以出现的竞争,鼓励竞争对手在别人已经开拓的市场中搭免费便车。正因为如此,中国也有学者正确地指出,“必要设施”理论能解决的拒绝许可问题极为有限,［4］还有研究者认为,中国反垄断法对“必要设施”原则的适用必须慎之又慎。［5］可见,如果不讨论行政垄断的问题,以“必要设施”理论作为反垄断法规制单方拒绝交易行为的主要依据确实值得推敲,进而言之就是,反垄断法规制单方拒绝交易行为似乎缺乏充分的理由。
二、美国反垄断法中的单方拒绝交易行为
作为世界上最早制定反垄断法的国家,美国法院在这一领域积累了丰富的经验。美国法院对单方拒绝交易的态度经历了由容忍到反对再到容忍的变化。
美国最高法院在90多年前就确认,公司享有自由地决定自己的交易对象的一般性权利。在1919年高露洁案的判决中,最高法院说,如果没有制造或维持垄断的意图,谢尔曼法并不限制厂商长期以来就被承认的权利,即自由独立地行使其审慎权从事其经营,决定其交易的对象。②但8年后在柯达公司一案中,法院又认为,柯达公司在开辟了自己的销售渠道后就拒绝以过去的折扣价格向其他独立经销商销售照相设备,属于非法垄断。③这一判例开创了美国反垄断法制裁单方拒绝交易行为的先河。