论上市公司重整过程中的司法权和行政权
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[摘要]公司重整需要在法院的主导之下完成，法院的司法权能够保障重整程序的顺利进行。而上市公司由于利益关系重多、社会影响大，其重整程序往往会涉及到行政机关和行政权。研究上市公司重整过程中的行政权和司法权可以发现，在重整的申请和受理环节，应改变地方政府主导的模式，而改为法院主导并进行实质审查的模式，不过此举需要相关措施的配套；在重整计划的批准环节，以往行政许可前置的做法对司法权的独立性影响较大，而现在的会商制度让并购重组专家咨询委员会出具专家评审意见，更具有合理性。
[关键词]上市公司重整；司法权；行政许可；会商制度
中图分类号：F27 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）01-128-03
公司重整是为清理公司债务和拯救企业，以保护股东、公司债权人、企业职工以及其他利害关系主体的利益，从这个角度看，公司重整应是平等主体的债务人和债权人之间的民事活动。但从《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第八章“重整”部分的内容来看，在一个重整程序之中，法院不仅占据重要地位，而且先后会做出很多司法裁定。此外，《破产法》第八章是对所有公司重整程序的规定，并未涉及对上市公司重整的特殊要求。但上市公司重整具有敏感性高、政策性强、利益关系众多、程序复杂等特点，立法与实践的不衔接导致实践中上市公司的重整操作遇到了很多问题，行政权与司法权如何衔接便是一例。本文主要讨论在批准重整申请和批准重整计划的过程中行政权与司法权的关系问题，分别从重整申请的批准和重整计划的批准两方面来分析。
一、重整申请的批准
《破产法》第71条规定：“人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。”从该条规定的内容来看，重整申请的审批权是掌握在法院手中的，也就是说法院有权决定重整程序是否启动，但现实中的状况并非如此。《破产法》于2007年6月1日正式实施，而在2007年5月30日最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上题为“充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障”的讲话中强调：“人民法院在受理上市公司破产申请前，还是要逐级报请最高法院批准。企业破产法虽然为上市公司的重整提供了更为有效的手段，但在社会稳定问题的整体处理框架、上市公司重整中涉及的政策调整措施出台前，人民法院受理上市公司破产案件仍应持慎重态度”。对此“慎重态度”，实践中确在践行，比如在辽宁省人民政府关于商请支持金城造纸股份有限公司实施破产重整有关问题的函（辽政（2011）182号）中就强调“按照最高人民法院的有关要求，上市公司破产重整需贵会（指中国证监会）出具意见”。这里只是需要“出具意见”，并未明确司法权和行政权的关系，但在深圳市中级人民法院民七庭课题组关于上市公司破产重整制度的调研报告“解决上市公司疑难问题确保重整程序有效运作”中却提到，目前（2010年1月1日之前）已受理的上市公司重整案件中，“绝大多数采用政府主导模式，即地方政府作为主协调人主导申请和受理程序，人民法院在受理阶段仅进行形式审查。”
对上市公司重整申请的批准亦即上市公司重整案件的受理问题，我们需要注意的是证监会“出具意见”的性质，以及地方政府作为主协调人主导申请和受理程序而人民法院仅进行形式审查这一现象。
（一）证监会的“意见”
证监会“出具意见”与行政许可无关，从其“意见”这个字眼即可看出，若涉及行政许可其完全可以用“批准”或“核准”之类的字眼。而且在实践中，上市公司申请重整，只需告知证监会即可，也不用获得许可，这样做是为了让证监会知晓上市公司申请破产的事宜并安排相关工作。此外，从行政许可的本质出发，单单申请重整是很难影响公共利益和社会秩序的，没有必要对该权利加以限制和禁止。所以证监会出具意见这一行为不仅对法院的司法权没有影响，反而是保障了重整申请的顺利进行。
（二）地方政府的主导
针对地方政府主导申请和受理程序而人民法院仅进行形式审查这一现象，这样不妥。依据《民事诉讼法》的规定，人民法院受理案件必须进行实质审查和形式审查，虽然其实质审查的内容不能完全套用在上市公司重整的案件中，但只进行形式审查而由地方政府作为主协调人主导申请和受理的情况仍然是对司法权独立性的冲击。司法权和行政权的主要区别之一即为“行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性”。在地方政府主导上市公司重整申请和受理程序，而法院只进行形式审查的情况下，有行政权干预甚至在一定程度上架空司法权之嫌，因为法院不再是依据实质审查和形式审查决定是否受理案件，而只是在地方政府的主导下对申请材料是否完备以及格式内容等问题进行审查，法院的独立性受到了很大的干预。
诚然，出现上述现象的原因有很多，一方面跟法院系统内部缺乏相关专业人才有关，另一方面也跟上市公司重整关涉重大，政府不得不加以重视有关。但这些问题都是可以解决的，法院可以逐步加强队伍建设，建设一支不仅具备较为扎实的法学理论功底，而且还要有化解社会矛盾、处置突发事件、协调各方利益诉求等多方面工作能力的专业化法官队伍。有条件的法院可以根据受理企业破产案件的数量，成立专门的破产案件审判庭，或指定专门的合议庭负责审理破产案件。
此外，法院还可以在上市公司重整立案审查和受理流程上加以改进。一方面法院对于上市公司的重整申请不仅要进行形式审查，还要进行实质审查，对于如何进行实质审查我国现行法律没有相关的规定，但可以考虑组织当事人听证、召开利害关系人大会以及征询相关部门的意见等措施。对此，深圳市中级人民法院民七庭课题组在其报告的第三部分“完善上市公司破产重整制度的对策和建议”中对如何进行“全面的实质审查”给出了建议：“首先，组织当事人听证，掌握案件概况，明确重整面临的问题和困难；其次，组织召开部分利害关系人（主要是大债权人、有担保物权的债权人、优先债权人和持股比例在前的几位大股东）会议，征询他们对重整可行性报告、债权减让方案、股权变动方案等的意见和建议；最后，征询金融管理部门、工商行政部门、证券监督部门以及税务部门等行政主管部门的意见与建议，争取他们对重整的支持与配合。”如此程序难免繁琐，但在法院的法官队伍建设和审判条件得以改善的情况下，这样的实质审查就不再困难，况且，以程序的改进来维护法院以及司法权的独立性是有很大的裨益的。另一方面，对于受理流程也应谨慎为之，注意维护法院在此过程中的主导性，对此，深圳市中级人民法院民七庭课题组在其报告的第三部分中对上市公司重整案件的受理流程提出了以下建议：“法院受理上市公司重整申请应当严格履行下列程序：1.当地政府向管辖法院书面表示同意上市公司重整并出具维护社会稳定预案；2.管辖法院对上市公司重整申请进行实质审查后致函当地政府表示拟同意受理并逐级上报最高法院批准；3.当地省级人民政府致函证监会知会该上市公司拟进入重整程序，并表示支持；4.证监会函复该省级人民政府表示知晓该事项，同时致函最高法院表示已了解该上市公司相关情况并由其依法处理；5.最高法院根据证监会的来函和下级法院的请示决定是否受理该上市公司重整申请；6.管辖法院收到最高法院同意受理该上市公司重整申请的批复后函告当地政府，同时裁定该上市公司重整。”从此流程中我们可以发现，不管行政机关的“同意”或者“支持”发挥了怎样的作用，我们都不难发现在此过程中是法院居于主导地位，主导申请和受理的整个流程，其不仅进行实质审查并享有最终的决定权。所以，打破现有的地方政府主导模式，让司法机关独立行使司法权是可行的，只是需要一定的措施加以配套。
二、重整计划的批准
（一）法律规定
《破产法》第86条对重整计划的批准进行了规定，第87条还对强行批准的具体情形进行了规定，但这些规定中都没有涉及到行政许可的内容。从民事诉讼程序的角度出发，批准重整计划的裁定不能上诉，所以该裁定作出后便应当被执行，但上市公司破产重整的程序，通常包含清偿债务和资产重组两部分，资产重组往往涉及债转股、重大购买、出售和置换资产、发行股票与债券等重大安排，这些安排可能会涉及行政许可。比如《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》第11条第3项规定“涉及向外商转让股份的，需提供商务部的批准文件及外商付款凭证”，第6项规定“属于上市公司收购的，需提供中国证监会无异议文件；触发要约收购义务的，还应当提供中国证监会豁免要约收购的文件或者要约收购无异议文件”。对前两项内容，《上市公司收购管理办法》第4条也有类似的规定。《上市公司重大资产重组管理办法》第8条规定：“中国证监会依法对上市公司重大资产重组行为进行监管。”第9条规定：“中国证监会在发行审核委员会中设立上市公司并购重组审核委员会（以下简称并购重组委），以投票方式对提交其审议的重大资产重组申请进行表决，提出审核意见。”第26条第1款规定：“中国证监会依照法定条件和法定程序对重大资产重组申请作出予以核准或者不予核准的决定。”如此一来，在未取得相关行政机关的批准的情况下，若法院做出批准重整计划的裁定，则该裁定的执行将会面临很大的不确定性，行政机关的不批准将会使已生效的裁定形如空文，甚至在通过资产重组的方式清偿债务的情况下，影响债务的清偿，进而导致重整计划虽经通过和批准，但重整的目的并未实现的后果。
（二）会商制度
2叭2年3月份，最高人民法院民二庭与中国证监会上市部、法律部联合召开了上市公司破产重整工作座谈会，会后最高人民法院初步拟就《关于做好上市公司破产重整案件审理工作有关问题的会议纪要》（以下简称称“会议纪要”）。“会议纪要”提出，上市公司或管理人申请人民法院批准的重整计划草案，内容涉及证券监管机构行政许可事项的，应当启动会商机制。即，审理上市公司破产重整案件的人民法院收到上市公司或管理人提请批准重整计划草案的申请后，应及时将重整计划草案及其他有关材料逐级报送最高人民法院，由最高人民法院将其函送中国证监会。中国证监会应当安排并购重组专家咨询委员会对会商案件进行研究，并出具专家咨询意见。专家咨询意见可以为肯定意见、附条件肯定意见、否定意见等类型。人民法院参考专家咨询意见，作出是否批准重整计划的裁定。“会议纪要”还提出，并购重组专家咨询委员会应当按照与并购重组审核委员会相同的审核标准，对提起会商的行政许可事项进行研究。同时，并购重组审核委员会审核工作应当充分考虑并购重组专家咨询委员会专家咨询意见。此“会议纪要”虽然没有法律效力，但从法院办案的角度来说，对实践是有指导意义的。此前（2012年2月6日），中国证监会公布实施《上市公司并购重组专家咨询委员会工作规则》，其第2条规定专家咨询委的职责之一为“对上市公司破产重整事项提供评审意见”，第9条又明确提出：“中国证监会接到人民法院关于上市公司破产重整的会商函后，可以提请专家咨询委召开评审会议对上市公司重整计划草案中涉及的并购重组相关事项提供评审意见。”
（三）问题分析
在会商制度出台以前，对重整计划批准过程中司法权和行政权的关系问题，有学者认为“重整计划草案涉及行政许可事项的，应先取得相关行政机关的许可，即经过行政机关的审批应当是法院批准重整计划草案的前提，”实务工作人员也认为：“应以行政监管机关的许可为法院批准重整计划的前置条件；理顺行政许可与法院审批的职责，坚持须取得行政许可的重组事项‘以行政审查为主，以法院审查为辅’的原则；”可以发现，这些学者或实务工作者都支持行政许可前置的观点，但是行政许可前置是对司法权独立性的侵犯。这与上市公司重整申请的批准程序中地方政府主导申请和受理而法院只进行形式审查的原因类似，但不同的是后者法院只是进行形式审查，而前者法院不只进行形式审查还进行实质审查，只是该实质审查受制于行政机关的行政许可，若未取得行政许可，法院不能批准重整计划草案；若取得行政许可，法院再裁量是否批准重整计划草案。虽然对获得行政许可后的重整计划草案，法院有一定的自由裁量权，决定批准或不批准，但实践中法院基本都会通过重整计划草案，如此一来，法院的批准与否便取决于行政机关许可与否，这是不可取的。
那会商制度是否仍属于行许可前置呢？分析会商制度的关键在于辨别并购重组专家咨询委员会出具评审意见的性质。
首先，分析并购重组专家咨询委员会的性质。依据《上市公司并购重组专家咨询委员会工作规则》的规定，并购重组专家咨询委员会有以下特点。1.非常设性。并购重组专家咨询委员会是非常设的机构，每年至少召开1次全体会议。2.委员专业且来源不唯一。并购重组专家咨询委员会的委员由中国证监会会内外法律、会计、资产评估等专业领域或熟悉产业政策的专家组成，并由中国证监会聘任，中国证监会还可以商请相关行业自律组织、主管单位推荐专家咨询委委员人选。3.受中国证监会监管。中国证监会依据《上市公司并购重组专家咨询委员会工作规则》的规定对专家咨询委委员实施监督管理。4.委员提供意见的个人性。即专家咨询委委员应当以个人身份独立、客观、公正地发表或提供意见，有关意见应当说明依据和理由。并购重组专家咨询委员会的这些特点说明其是独立的咨询机构，其并不是代表中国证监会出具意见，委员以个人身份出具意见更让其无行使行政许可权力的可能性。
其次，分析并购重组专家咨询委员会出具的“评审意见”的性质。可以确定的是此“评审意见”在性质上属于专家意见书，那该专家意见书与民事诉讼程序中同为专家意见书的鉴定意见是否一样呢？两者之间有以下区别。1.评审意见是在中国证监会接到人民法院关于上市公司破产重整的会商函后，提请专家咨询委做出的；而鉴定意见是由法院直接委托具备资格的鉴定人进行的。2.现阶段评审意见只是由并购重组专家咨询委员会出具；而一个民事诉讼中可能先后有多个鉴定机构的鉴定意见。当然两者之间还有其他区别，在此不再赘述。除却两者之间的上述区别，更想强调的是两者之间的相似之处：两者都是由第三方独立、客观、公正地做出的意见，既没受法院的影响，又没受行政机关的约束；两者都是法院裁决的依据，只是法院对评审意见的依赖性性可能更强，因为其比较稳定，而鉴定意见有因重新鉴定而改变的可能性；对于裁决结果，两者都只具有参考性而不具有决定性的效力等。基于两者上述的相似性，评审意见可以像鉴定意见那样在审理过程中发挥参考作用，而不至于影响司法的独立性。
最后，分析“评审意见”对行政许可的影响。人民法院应当参考并购重组专家咨询委的评审意见，做出是否批准重整计划的裁定，此参考尚不至于影响司法权的独立性。但并购重组审核委员会的审核工作却应当充分考虑并购重组专家咨询委员会专家咨询意见，“充分考虑”的要求使得居于并购重组专家咨询委员会之后出具意见的并购重组审核委员会的工作在一定程度上流于形式，特别是在材料虚假和做出“评审意见”的客观情况已经发生变化的情况下，并购重组审核委员会的审核工作会受到很大的限制，可以夸张一点说，并购重组专家咨询委员会的存在在一定程度上架空了并购重组审核委员会的行政审批。但不管如何，会商制度的出现缓和了司法权和行政权的矛盾。