审视和重塑:行政复议对“规定”的间接附带审查制度
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【摘 要】行政复议对“规定”的间接附带审查已然实现对原有制度的突破，然则，行政复议中对抽象行政行为的审查仍然存在诸多尴尬困境。本文即是通过对此系列尴尬困境的分析，立足我国现行法律的规制、行政复议审查的实践、国内外成功经验的综合考量，提出富有针对性的“审查制度”重构之对策。
【关键词】行政行为；抽象；审查；重构
一、突破：确立对“规定”的间接附带审查制
相较于已经废止的《行政复议条例》，现行《行政复议法》并未将抽象行政行为完全排除在行政复议范围之外，而是对《行政复议条例》进行相应的革新，对“抽象行政行为间接附带审查制度”作出规制，形成对抽象行政行为内部监督“真空状态”或“不完善状态”的突破。“抽象行政行为间接附带审查制度”虽将抽象行政行为依附于具体行政行为的审查，但是其所产生的实效影响是跨越性的，即监督范围拓宽、监督途径拓宽、监督效果拓宽等。
二、尴尬困境：行政复议对抽象行政行为的审查受限
（一）提请方式受限：非独立性审查
行政复议法规定了“附带审查制度”，即公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以“一并”向行政复议机关提出该项规定的审查申请。“一并”审查即是要求“行政相对人在对抽象行政行为提请复议时，只能以具体行政行为合法性审查的复议申请为前提，而非单独就抽象行政行为予以提出复议申请”，从而呈现“抽象审查申请依附于具体审查、抽象审查时限依附于具体审查、抽象审查与具体审查法律效果不统一”的情势。
（二）审查范围受限：非全部性审查
行政复议法以肯定是列举和否定式列举的方式对可附带审查的抽象行政行为进行了范围界定。其中，肯定列举限定在“规定”层面，否定列举停留在“规章”层面，即“所列“规定”不包含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”。易言之，法律并未将“全部”抽象行政行为纳入复议审查范围，而仅限于“规章以下的规范性文件”，在此之外的行政法规和规章主要依赖权力机关监督和行政机关的内部监督。
（三）审查内容受限：非两合性审查
依据行政复议法的规制，公民、法人或者其他组织提请附带审查的前提必须是“认为其不合法”，并未涉及“合理性”审查问题。然而，“具体行政行为作出本身既已牵涉抽象行政行为，对具体行政行为的审查亦必然涉及对抽象行政行为的理解”，同时抽象行政行为较之于具体行政行为“规模大、层次多、涉及面广”，作为具体行政行为的依据其正负影响皆强于具体行政行为。基于此，抽象行政行为在制定过程中呈现部门或地方保护主义，抽象行政行为成为部门或地方攫取不公正利益的“合理规避借口”，依“法”行政一定程度上转化为依“规章或规范性文件”行政，更大范围内的利益均衡和公平遭受严重破坏或威胁。
（四）审查方式受限：非公开性审查
行政复议法所规制的对抽象行政行为的复议审查方式，即“以书面审查为原则，非公开审查为例外”具有一定的局限性。“书面审查”虽更易于提高复议效率，降低复议成本，但因其“具有印象是间接的，不能通过释明而当场明确疑点等缺点”，故“违背公开原则、争讼特征”、“缺乏制度保障”的“书面审查方式”难以查清案件全部事实，难以实现结果公正。与此相对应，“公开审查”则注重保障当事人的程序权利，更易于实现复议结果的公正和可接受程度。
（五）审查结果受限：非救济性审查
复议机关对抽象行政行为的附带审查通常以两种结果呈现：其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的予以维持；其二，抽象行政行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。然而，无论是哪种呈现结果，复议机关对抽象行政行为审查后所作出的决定均是对特定事项的裁决，均对特定申请人的人身财产权利产生直接或潜在影响，其性质应认定为“具体行政行为”。既然“审查决定”被定位在具体行政行为，自然应赋予对其提请诉讼的权利，但现今对抽象行政行为的复议审查结果是无司法救济的，“审查决定”成为隐性的行政复议终局裁决。
（一）确立对抽象行政行为的独立审查制度
“重构”之审查制度应赋予行政相对人单独就抽象行政行为提出复议申请的权利，而非依附“对具体行政为的合法性审查”。当然，赋予行政相对人对抽象行政行为独立的审查提请权并非系全面的或不受限制的，行政相对人应同时满足两个必备条件：其一，主体条件。提请复议审查的主体必须是抽象行政行为的利害关系人；其二，幅度条件，即行政相对人不应仅限定为“已经”受到损害范围，而应拓宽至“可能”受到损害范围。
（二）扩大可复议抽象行政行为的范围
民主法治化对抽象行政行为复议审查范围的“理想化”，即“所有抽象行政行为皆纳入复议审查范畴”提出要求，国外的成功尝试，诸如葡萄牙、法国等亦提供可借鉴经验，但是鉴于“法治化进程、行政法规规章的作用及问题等因素”的综合考量，“全面开放”尚不成熟，应实行“有限度开放”，即将除行政法规以外的抽象行政行为纳入复议审查的范围，最起码的底线应控制在“规章及以下的规范性文件”，从而打破对抽象行政行为内部监督的“自监模式”，封堵附带地方性或行政化的权力寻租空间。
（三）实施对复议申请内容的两合性审查
行政复议审查应贯彻全面审查原则，既要审查抽象行政行为的合法性又要审查抽象行政行为的合理性，即“两合性”审查模式。现行附带审查制度在“合理性审查”缺漏的情势下，对抽象行政行为的“合法性审查”并未涉及具体操作层面，对审查的程序、内容及结果适用等具体问题并未作出规制，因此，应在增设对抽象行政行为“合理性审查”的同时细化“合法性审查”的具体操作，以保证复议审查的全面性和实质性。
（四）确立“公开审查为原则，书面审查为例外”的审查方式
行政复议法规定了“书面审查”的主原则，对“非书面审查”的辅原则启动给予诸多限制，然则，现行体制下无论是“书面审查”，抑或是“非书面审查”均呈现“争讼特征”的缺漏，与决定依据公开、结果公开相伴生的程序公开仅限于行政机关单方面调查和听取意见，并未植入开庭审查或听证审查，“职权主义”凌驾于“当事人主义”之上，公开平等的“争辩与对抗”弱化为封闭被动的“等待与无奈”。因此，应实现对现有原则的重塑与改造，在现有基础之上确立“书面审查”辅助原则，并对“非书面审查”进行升级改造，融入当事人的“讼”过程，从而保证复议审查的公开与透明，促进行政争议的公正解决。
（五）建立对抽象行政行为复议审查的终局机制
复议审查决定针对特定事项作出裁决后已然对特定申请人的人身财产安全造成威胁或者侵害，而对于此项裁决特定申请人呈现服从或反对的两种态势，赋予相对人以“针对复议审查裁定的行政诉讼权”，从而启动对抽象行政行为复议审查的终局程序，穷尽救济途径而彰显正义。当然，法院受理该项诉讼除审查决定证据是否充分、适用法律是否得当、程序是否合法外，必然亦涉及对抽象行政行为自身的合法性与合理性作出审查，只有这样所生成的诉讼结果才是全方位的、可接受的。