公司机会的认定标准探析

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摘要：我国2005年《公司法》修订后引入了公司机会规则，然而对于公司机会的认定标准并没有明确的规定，实践中缺乏可操作性。该文通过介绍英美国家关于公司机会的认定标准，提出了构建我国公司机会认定标准的相关建议。

关键词：公司机会；经营范围；控股股东；董事；高级管理人员

一、国外公司机会的认定标准

英国和美国的公司机会理论均是在20世纪产生和发展的，然而英国法上的公司机会理论并没有获得独立的理论地位，其并没有像美国法上的公司机会理论那样完备。

（一）英国关于公司机会的认定标准

在英联邦国家，公司机会规则是以衡平法上受托人的信义义务为基础发展起来的。英国法上认定公司机会采用的是无利益冲突原则即董事不应将自己的利益置于与公司利益相冲突的位置。一些学者认为除了无利益冲突原则之外，不争利原则也应当为认定公司机会的标准。不争利原则即只要董事基于受托地位赚取了利润，无论其是否为善意，均应当承担相应责任。在Regal (Hastings) Ltd v Gulliver一案中便适用了该原则，上议院最终裁定被告返还出售股份所得的利润。在这两项原则之下，公司机会理论对于董事利用该公司机会的规制是极为苛刻的。然而随着经济的不断发展，该种严格标准已经不能适应现在复杂的商业环境。2006年英国通过新公司法，明确指出董事应当避免与公司利益冲突，特别是篡夺属于公司的财产、信息和商事机会，若某种情形无法被合理的认定与公司利益存在冲突，则不应该认定为构成董事义务之违反。新公司的该种保留，体现了近代法院对于公司机会规则逐渐宽容的态度。

（二）美国关于公司机会的认定标准

在美国公司机会理论相对成熟，形成了一系列的公司机会标准:1900年阿拉巴马州的Lagarde v. Anniston Lime＆Stone Co.一案确立了“利益或预期标准”；1939年Guth v.Loft Inc一案中确立了“经营范围标准”，是“利益或预期标准”的补充；“公平性标准”是由美国学者白兰廷提出，后来在Durfee v. Durfee＆Canning Inc.一案中，马诸塞州最高法院采纳了此观点；在1974年，明尼苏达州最高法院中确立了“两步分析法”即将经营范围标准与公平性标准结合起来认定公司；J.C.Shepherd提出了“权利滥用标准”；克拉克教授提出“不同公司，不同标准”的主张，在美国产生了重要的影响；《公司治理规则：分析与建议》第5. 05 条(b) 款区分了专职董事、高管和兼职董事、高管认定公司机会的不同标准，另外在其第5. 12 条(b) 款中明确列明了控股股东篡夺公司机会的认定标准。

英国公司机会的认定标准比较严格，尽管在灵活性上存在一定的缺陷，但是其可以更好地保护公司的利益。美国判例法中确定的公司机会认定标准比较灵活，有利于保护市场的效率，然而单一的认定标准无疑会有这样那样的缺陷，如公平标准的模糊性、概括性造成了适用上缺乏可操作性；预期利益标准中预期利益的不确定性，很多公司机会难以认定，使得董事、高管篡夺公司机会的行为无法得到追究等。《公司治理原则：分析与建议》中根据专职董事、高管和兼职董事高管，控股股东和董事、高管的不同特点在公司机会认定标准上加以区分，对于我国公司机会标准的建构具有很大的借鉴意义。

二、我国公司机会认定标准的建构

（一）董事、高管篡夺公司机会的认定标准

《公司法》第149条仅规定了“利用职务便利”这一标准，目前我国公司机会的判断还没有一个明确的标准。刘俊海教授认为认定公司机会应从以下几个方面认定：1）董事在执行职务中获得。2）董事有义务向公司披露该机会。3）该机会与公司的经营活动密切相关。他主要是借鉴了美国的“经营范围标准”，然而他的该种认定标准存在一定的问题：首先，公司机会是董事在执行职务过程中获得的机会，那么该董事是在工作之余获得的机会就必然不是公司机会吗？笔者并不这样认为。如果在执行职务之余，交易相对人是基于该董事与该公司的关系才将机会提供给公司的，此时该机会当然属于公司机会。其次，董事并非直接利用职务之便利，而是利用该职务所产生的影响力获得某一机会，那么该机会也应当属于公司机会。最后，“经营范围标准”采用，在实践中也存在一定的弊端，公司在章程制定时，尽可能的扩大自己的经营范围，以期将未来可能遇到的公司机会都囊括在其经营范围之内，从而造成了经营范围的概括、模糊、宽泛。这样便会产生一个问题即也许某一机会属于公司的经营范围，然而如果该公司没有足够的财力或技术能力去利用该机会，那么此时该机会若仍属于公司机会，无疑会造成资源的浪费。另外，《公司治理规则：分析与建议》第5.05条(b) 款将专职董事、高管和兼职董事、高管的认定标准加以区分，规定专职董事和高管适用经营范围标准，对于非专职的董事、高管只要求其遵守忠实义务。笔者认基于专职董事、高管和兼职董事、高管的不同特点，应当将二者予以区分。专职董事、高管多存在于公开公司之中，其业务范围广，采用经营范围标准可以更好的保护公司的利益。而兼职董事多存在于封闭公司中，该类公司一般都是股东直接参与公司管理，公司的经营管理体现的是大股东的意志，董事在公司经营决策中发挥的作用较小。另外其仅为兼职，并不具有像专职董事、高管对公司那样严格的义务，因此要求其承担忠实义务是恰当的。综上所述，笔者认为：

1、专职董事、高管而言，公司机会的认定标准为：（1）董事、高管利用职务之便利包括利用该职务产生的影响力获得该机会；（2）董事和高管有义务向公司就该机会进行全面的披露；（3）该机会与公司现有的或即将从事的业务密切相关；（4）公司有足够的财力或技术能力利用该机会。

2、对于兼职董事而言，公司机会的认定标准为：（1）董事和高管在履行职务过程中或者履行职务之余，依其合理的判断，相信交易相对人是意图将该机会提供给公司的；或（2）公司对于该机会享有利益或者期待利益，董事或高级管理人员利用该机会与公司利益产生冲突；或（3）董事、高管利用公司资源获得的商业机会。