公共事业民营化的法律障碍与现实阻力

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摘要：公共事业民营化改革主张在公共服务体系中打破行政垄断的格局，引入市场和社会力量，形成公共服务供给中多元竞争的格局。民营化为改善公共事业管理绩效带来希望的同时亦增加了公共服务管理的复杂性和不确定性。从实践来看，前置的法律限制与后续法律保障的缺失构成了我国公共事业民营化改革的法律障碍，而来自政府官员和员工的反对以及根植于公共服务体系中的责任与控制问题则构成公共事业民营化改革的现实阻力，公共事业民营化改革的有序推进有赖于法律障碍的消除和现实阻力的化解。

关键词：公共事业；民营化；法律障碍；现实阻力

中图分类号：D035；D912.29 文献标识码：Ａ 文章编号：１００３－８５４Ｘ（２０12）06－０122－０6

改革开放30多年来，我国社会主义市场经济获得了长足的发展与进步，但是公共领域中的“计划”思维和传统意识形态的力量依然十分强大，政府在公共事业中的主导性地位依然无可撼动，在公共事业领域导入市场机制对于政府管理者、社会公众以及潜在的市场主体而言都是一个巨大的挑战。这种挑战不仅源于民营化所带来的利益格局的重新调整，还源于民营化对于传统思维、观念和认识上的颠覆与重构。尽管民营化的支持者极力地鼓吹民营化的种种利好，可这种美好的愿景是建立在理想化的假设之上的，市场力量参与公共服务供给固然为改善其绩效带来了希望，同时也增加了公共服务管理的复杂性和不确定性。因为，“改革仅仅意味着按照某些团体或个人提出的方向进行改变（change），它并非必定意味着改进（improvement）”①。民营化犹如大海中的一艘小船，任何一个微不足道的外力都可能改变其航道，使其偏离预定的目标，法律层面的障碍、政府官员和员工的反对以及根植于公共服务体系中的责任与控制问题都会成为这种改变方向的外力。可见，民营化面临着多种阻力和约束条件，公共事业民营化的改革者在追求民营化的工具价值的同时必须对民营化面临的阻力和约束条件给予足够的重视，“民营化就像拆除炸弹，必须审慎对待，因为错误的决定会导致危险的后果”②。

一、公共事业民营化的法律障碍

公共事业民营化不可避免地涉及到旧体制的打破和新体制的逐渐形成，公共事业将一改长期以来作为政府附庸的角色，而以完整的、独立的市场主体的面目出现。公共事业民营化改革后政府与事业单位的关系将由原先的领导与被领导的关系转变为市场经济条件下平等协商的关系，在公共服务的供给中政府的角色将由原先生产的角色转变为安排与监督的角色，这一系列变化的过程实际上是法律关系调整的过程。③ 因此，在公共事业民营化改革中必须营建一个良好的法律环境。缺乏有效的法律规制，公共事业民营化改革将会失去有效的控制，民营化的美好愿景也会因此变得飘忽不定起来。

民营化这一新型的公共物品供给模式不仅是官僚机构应对诸如管理危机、信任危机、财政危机的

* 本文系2011年国家自然科学基金项目“公共服务合同外包的风险管理研究：基于典型个案的分析”（71103101）、2011年浙江省自然科学基金项目“公共服务合同外包的风险管理研究：基于浙江典型案例的分析”（Y6110197）以及宁波大学重点学科项目“公共服务合同外包的风险管理研究”（XKW11019）的阶段性成果。

一种新思维，同时也将在前所未有的程度上改变政府、公民、市场与社会之间的关系。民营化作为一种新思维、新机制，无疑对传统的法律制度提出了极大的挑战，进而衍生出了众多的法律难题。法律因此成为了钳制民营化改革的首要因素。民营化大师萨瓦斯（E. S. Savas）鲜明地指出了这个问题，“在美国，各式各样的法律壁垒阻碍了民营化。州法律可能禁止协议投标并确定合同的最长期限，后一规定妨碍了基础设施工程的长期合同承包。其他州甚至有法律禁止将某些社会服务合同外包给私营企业，禁止营利性医院的存在。”④ 皮埃尔·古斯兰（Pierre Guislain）在分析社会主义国家宪法制度的基础上提出，“许多社会主义国家的宪法明确规定所有的生产资料（包括企业）都是国家的财产或属于全体人民，并且赋予国家（或公共部门）拥有和使用这些财产的权力……此外，部分社会主义国家的宪法中包含了诸如限制外国资本投资部分领域的规章，这显然成为阻滞民营化项目推行的障碍。”⑤从我国现行的法律状况来看，公共事业民营化改革遇到了一种双重法律障碍——前置的法律限制与后续法律保障的缺失，前置的法律限制突出地表现为现行宪法、法律和法规等对于公营经济的保护和对于私营经济的限制、排斥和歧视，后续的法律缺失则突出地表现为现行法律、法规对于民营化后的相关事宜规制的不到位。这种双重的法律障碍鲜明地折射出了中国社会体制转轨过程中“破旧立新”的时代痕迹。

（一）前置的法律限制

从法律条文上看，现有法律对于民营经济进入公共事业领域的限制或禁止，既有来自宪法和法律的规定，也有来自行政法规和部委规章的规定，地方性法规和地方规章也作了为数不少的各种规定。例如，现行宪法第七条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展”。第八条第三款规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”。第十一条则规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”。从上述宪法条文规定的内容和所采取的方法可以看出，宪法对于国有经济给予了保障性保护，对于集体经济给予了鼓励性保护，而对于个体经济、私营经济等非公有制经济则给予了限制性和监督性保护。尽管宪法对各种所有制经济均给予法律保护，但这种法律保护并非一视同仁的保护，而是有差别、有选择的保护，对个体经济和私营经济而言则甚至可以说是有歧视性的保护。可见，宪法没有给予民营企业平等的保护权和公平的竞争权。正如国内有的学者所指出的那样：“公共行政民营化在我国宪法上暂时找到直接肯定的依据可能很难，但同时反向的抽象排除规定也很难找到。在公共行政民营化的法律依据上，我国虽然没有明显的禁止性规定，同时也很难找到规范运行的法律规定。”⑥