试析我国《反垄断法》垄断协议概念的形式逻辑问题

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇试析我国《反垄断法》垄断协议概念的形式逻辑问题范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

[摘 要] 反垄断法中垄断协议的概念存在以下逻辑问题，缺少“邻近的属概念”、概念的划分标准不统一、外延列举未穷尽。这些问题的存在及其所处的位置表明，这个概念只是横向垄断协议的概念，而不是垄断协议的概念。需要完善上述三项内容并适度调整这个概念的位置才能合理发挥其解释、说明的功能。

[关键词] 反垄断法；垄断协议；逻辑问题

[中图分类号] D922.294 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2012）04-0011-05

我国《反垄断法》第二章规定了垄断协议，并在第13条最后界定了这个概念：“是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”从有关国家的立法例上横向比较而言，“垄断协议”这个概念并不通用，如德国《反限制竞争法》曾使用“限制竞争协议”，我国台湾地区“公平交易法”使用的是“联合行为”，韩国《规制垄断与公平交易法》使用的是“不正当协同行为”，等等。当然，这里并非表明只有和有关国家或地区法律相一致才合理的意思。

从结构上分析，上述定义是将垄断协议这个概念切割成了“垄断”和“协议”两部分，然后进行各自解释最终拼凑在一起而形成。这种不规范的定义法将会引发诸多逻辑上的问题。这个具有中国特色的用语能否被人们准确理解并长久使用，关键在于其定义是否规范，包括概念本身是否符合形式逻辑、概念摆放位置是否合理等。

一、概念的定义缺少“邻近的属概念”且划分标准不统一

“属加种差”方法是一种基本的定义方法{1}，用这种方法给概念下定义时，要首先找出被定义项的“邻近的属概念”，然后找出被定义项与其他同级种概念之间的差别——“种差”，最后把“邻近的属概念”与“种差”加在一起，组成定义。现有垄断协议定义中，“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”是“种差”，而“邻近的属概念”付诸阙如。由此，我国《反垄断法》对垄断协议的界定采取的不是常规的概念界定时使用的“属加种差”的方法，而是非定义方法中的解释性说明，即采取外延式说明的方法。既然如此，就不应该使用“是指”这个连接项，而只能使用“指”这类说明性的表示语。

一般，“定义性说明”以展开外延的形式完成。上述“定义”中，似乎也遵守了种概念（子项）的列举必须穷尽属概念（母项）的规则——在“协议、决议”之外，补充概括了“其他协同行为”。但是，由于协同行为是平行于协议、决议的子项，“协同行为”附加了“其他”之后，便产生了划分标准不统一的问题。立法技术上，对于不能完全列举的项目或较为次要的项目，可以用“其他”一言以蔽之，只是要遵守的规则是，“其他”所附加的项目一定要回归到母概念才能使列举内容整体上周延。协同行为是垄断协议的一种，但在与协议、决议并列的“协同行为”加上“其他”后，“协同行为”则变成了属概念。这便违反了概念划分应当遵循的“每次划分必须按同一标准进行”的规则。

换个角度说明，如果我们按照上述方法定义交通工具的话，则定义变为：交通工具是指能够携带人员或物质进行物理位移的水上交通工具、空中交通工具和其他陆地交通工具。这里，如果列举的子项穷尽了母项，“其他”应该去掉；如果不能穷尽，则应该回归统一的母项再用“其他”来兜底，形如“其他交通工具”的模式。按照这两种不同的方法，上述“交通工具”的定义可以变为：交通工具，是指……水上交通工具、空中交通工具和陆地交通工具（穷尽的情况下，假设不存在上述三种列举之外的交通工具）；或者交通工具，是指……水上交通工具、空中交通工具和其他交通工具（未穷尽的情况下）。

比较各主要国家的反垄断法，对垄断协议（或类似垄断协议的概念）的表述大致有三种方法：一种是不使用属概念，直接列举种概念，即穷尽垄断协议包含的全部类型。例如，德国《反限制竞争法》（2005年修改）第1条规定：“企业间的协议、企业协会的决议或一致行为，其以阻止、限制或扭曲竞争为目的或产生此效果的，应禁止。”法国《商法典》第四篇（关于价格和竞争自由）（1987年）第L420-1条规定：“共同行为、协议、明示或默许的协议或合并都是被禁止的，如果他们的目的或效果在于限制或扭曲市场竞争……。”英国《竞争法》（1998年）第2条（1）规定：“……适用于下列企业间的协议、企业联合组织的决定或者协同行为……。” 另一种是不使用属概念，且不完全列举种概念，使用“其他”进行兜底。如韩国《规制垄断与公平交易法》第19条规定：“经营者不得以合同、协议、决定以及其他任何方法，与其他经营者共同实施或使得其他经营者以同样的方法实施不正当的限制竞争的……。”这里，由于只有一个属概念——“任何方法”，内容表达在整体上是周延的。第三种是使用一般概念，以类推适用的方法确立两个范畴，无种、属概念之分。例如，瑞典《竞争法》（1998年）第3条规定：“本法中与协议有关的条款也适用于企业协会的决定和企业间协调一致的行为。”这里，“协议”和“决定”及“协调一致的行为”不是种属关系，形同于我国《消费者权益保护法》第2条和第54条确定“消费者”所使用的方法{1}，将消费者类推扩大适用到不属于消费者的（特定情况下的）农民。这在逻辑上也没有问题。

从上述适用第一种和第三种方法的法律规定上看，协同行为是和协议、决议并列的行为，并在总体上构成了垄断协议的三种表现形式。一些国家立法对“协同行为”在概念并列时的位序上作了微调——如爱沙尼亚《竞争法》（2001年）第4条规定：禁止企业联合实施的限制竞争协议、协同行为和决定——进一步表明了“协同行为”是并列于协议和决议的一种独立垄断协议类型。至于韩国法律中的“其他任何方法”包括哪些具有本国特色的协议（或行为）类型，我们不得而知，但其中主要包括“协同行为”应无异议。可见，我国法上述垄断协议概念中，由“其他”加“协同行为”导致了母项争位、子项混乱。

对于这种方式的“定义性说明”，我们无法精确立法者的意思是要表达协同行为是一种区别于“协议”、“决议”的另一种垄断协议的类型，还是除了“协议”、“决议”之外还有其他类型？如果表达的仅仅是第一个意思，那么“其他”两字应该去掉；如果表达的是第二个意思，则上述法律条文应该改为：本法所称垄断协议，是指以协议、决定或者其他形式排除、限制竞争的垄断行为。其实，“协同行为”这个概念的外延很大，信息交换、价格领导等等限制竞争的行为都在其中。从大多数国家的司法实践上看，被规制的垄断协议的类型就是协议、决定、协同行为这三种形式，依循惯例，这里去掉“其他”应该不会发生任何脱法性的遗漏。

二、外延列举未穷尽

垄断协议概念的外延过小，会犯 “定义过窄”的逻辑错误。外延式解释需遵循的基本规则是外延的列举要全同——定义项的外延和被定义项的外延应是全同的。其理由是，概念的外延是客观事物的类的直接反映，概念的外延也是思想的确定范围，思想的确定范围在一些情况下和客观事物的类相一致。上述规则要求定义项的外延既不能大于被定义项的外延，也不能小于被定义项的外延，二者必须相等。大了要犯“定义过宽”的逻辑错误，小了要犯“定义过窄”的逻辑错误[1]。

垄断协议包括横向垄断协议（第13条）、纵向垄断协议（第14条）。横向垄断协议（卡特尔）和纵向垄断协议的外延不同。横向垄断协议的外延包括协议、决定和协同行为；纵向垄断协议以当事人的交易为基础，其外延是合同（契约）和协议{1}。纵向垄断协议的外延形式是双重的。首先上下游企业通过交易建立起它们的基本关系（即合同关系）；其次这种交易和一般交易的区别在于纵向协议的交易人合力限制和剥夺第三人的利益，即从第三人的角度而言上游的两个交易人其实是一个整体，从内部而言交易人之间存在明显的合谋共益的特点（协议关系）。合谋共益性也是纵向垄断协议区别于如上下游企业间的不公平价格等滥用市场支配地位行为的主要方面，即便是共同滥用市场支配地位{2}，两者的区别仍然是纵向垄断协议的行为人存在共谋，而共同滥用市场支配地位的各行为人的意思是独立的。显然，上述法条上的垄断协议概念缺少纵向垄断协议的外延形式——“合同”。

协议、决定和协同行为是横向垄断协议的三个外延。“协议”不能概括纵向垄断协议的外延，换言之，合同不包含在“协议”中。从立法例上看，匈牙利《禁止不正当竞争法》第14条第（1）款规定了协调或协议（统称为协议）之外，第（3）款又规定：“禁止在合同中规定导致限制或者排除经济竞争的转售价格。”显然，这里的纵向垄断协议的外延形式还包括合同。我国台湾地区“公平交易法”第7条规定：“本法所称联合行为，谓事业以契约、协议或其它方式之合意……。”这里将契约和协议并列使用。韩国《规制垄断与公平交易法》第19条也将合同与协议并列使用。另外，相关词典解释“贸易限制”（restraint of trade）时，也将合同和协议分开处理{3}。这些都表明，协议不能涵盖合同。

承上言，这里有必要甄别合同与协议的区别，以示我国上述概念表述中外延上的缺失。

各国反垄断法对卡特尔的描述几乎都使用“协议”的作法似乎告诉我们，“协议”的使用是“别有用心”的，协议与合同不能轻易地等量替换。反垄断法上使用“协议”而放弃使用“合同”，主要是基于协议在以下方面与合同存在差异。

（1）合同的核心因素是“对价”加“合意”，而协议仅仅要求“合意”。传统合同中，“对价”是作为合意的基础存在的，或者说是从约因的角度来发挥作用的。一个合同必须存在约因且要求约因具有充分性，否则将不会建立一个有效的合同。美国《契约法重述》（第二次）第79条对约因作出了如下要求：一个有效的约因，必须要再考虑如下三点：①约因是否为允诺人带来收益、权利和利益，约因是否对受允诺人产生损失、不利益或损害；②交换价值的相当性；③义务的相互性。约因和约因充分性的判断，本身都以经济交换为基础。也就是说，古典契约理论以及新古典契约理论均是以允诺模型以及作为允诺模型的经济交换为基础的，这是古典契约理论最重要的特征[2]。

卡特尔的成员达成协议不是为了从对方获取对价，相互间也没有对价。如果非要从对价上来分析，对价发生在卡特尔协议订立之后，发生在作为整体的卡特尔成员与其交易人之间，由此也可以说，卡特尔协议是为了获取另一个有对价的交易（成员与其客户）而签订的。

（2）在“合意”这一共同条件下，两者在意思表示的方向性和涉他性上存在差异。单纯从合意的角度并不容易看出协议与合同之间的差别，因为都需要合意，但在意思表示的方向上，协议的意思表示是同向的；合同的意思表示是相向的。限制竞争协议和公司设立中的发起人协议具有同类性格。美国《契约法重述》（第二次）也由此将契约和协议分开定义，即第1条（契约的定义）规定：“契约是一个或一系列允诺，违反允诺法律赋予救济，或以某种方式承认其履行法律义务”；第3条（协议的定义）规定：“协议是由两个或两个以上的人向另外一人作出的相互意思表示。”{4}另外，在内容上，一般，合同的后果仅发生在合同当事人身上，但协议的后果涉及第三人，发起人协议涉及债权人的利益，垄断协议涉及协议产品购买者的利益。

（3）主体关系的性质不同。古典契约的缔约人是原子式的人，缔约主体的利益关系是对立关系，他们之间的交易只有在对立利益关系能够协调的前提下才产生。当然，现代的经营合作中使用的长期合作合同似乎也体现了和谐的利益关系，但实际上，交易人之间的利益对立关系没有发生根本变化，只是改变了古典契约“一事一议”的特点。换言之，合同关系中，交易主体都是利益对立关系，而协议关系中，协议表达的是缔约主体的合作关系，合作的基础是长期共同利益。

（4）外延的扩大。（垄断）协议对传统合同概念的另一项突破在于，无权利、义务的联合行为也可以构成垄断协议。一些卡特尔行为很难找到合意的证据，但各独立主体的行为之间存在规律性的外在有机联系，如个别企业提高价格后，另一些企业实施价格跟随，并在整体市场上使价格处于无竞争状态或有抑制竞争的危险。这种跟随价格若无合理的理由或在经查证存在进行沟通的间接证据如会面的情况下（但无沟通具体内容的直接证据），可能推定这些企业的行为属于卡特尔。我国台湾地区“公平交易法”第7条规定，“契约、协议以外之意思联络，不问有无法律拘束力，事实上可导致共同行为者”，即属于联合行为。

此外，签订合同的目的是为了取得“司法”效应，即确立合同缔约双方的权利和义务，而订立卡特尔则是为了规避“司法”效应。垄断协议全部违法，不存在部分无效的情形，但合同签订和履行中存在部分无效、部分有效的特殊情形。

综上所述，纵向垄断协议是经营者与交易人之间的、以合同的形式表现出来的一种垄断行为。如果垄断协议概念以外延式说明的方式展开，并按照外延式说明的要求——全面揭示外延，垄断协议的外延就应该包括合同。在合同不属于协同行为，进而不可能被“协议、其他协同行为”所包括的情况下，现有的垄断协议的三个外延的列举就有所不足。

三、被定义项的错位

从形式逻辑上讲，“被定义项”有两种意义{1}。第一种意义是揭示那些本质上由一个定义表达的东西。通常被示例的是“理性动物”，因为只有人是理性动物，所以在这种意义上，被定义的是特殊的单个事物。第二种意义是用以表示与定义项可换位的并被真谓述的东西。所谓真谓述，是指用附加限定条件的方法对定义的内涵和外延进行表述并达到周延。在这种意义上，“被定义项”定义的不是单个的事物，如《读者》是……期刊，期刊包括的形式非常广泛。两种情况下判断是否为“真”的基本标准不同，在第一种情况下，被定义项与定义项（属概念）可换位；在第二种情况下，定义项和被定义项不能互换，只有定义项被准确地限缩了——定义项所揭示的正好是被定义项的内涵，而定义项与被定义项在外延上正好相等，才可以与被定义项换位。

我国《反垄断法》第13条垄断协议的定义中，因缺少“合同”这个内涵而使得这个定义项与被定义的垄断协议之间不等值。与限制、阻碍竞争的协议、决定和其他协同行为的垄断行为等值的是横向垄断协议。所以，从定义项来说，“协议、决定和其他协同行为”的内涵所指向的只是横向垄断协议。从被定义项来说，《反垄断法》第13条要定义的是垄断协议。

另从“垄断协议”概念所处的位置上判断，该概念也是横向垄断协议的定义，而不是垄断协议的定义。反垄断法所涉及概念相对较多，有关国家立法上对概念的技术处理大都采取统一放置于总则中的方法，如日本《禁止垄断法》第2条和俄罗斯《竞争保护法》第4条都是专门的定义条款。但我国《反垄断法》对概念的处理并未完全遵循“统一于总则”的方式，而是分两种情况处理：凡贯通于全法的概念放置于“总则”中，例如，《反垄断法》中的经营者的概念、相关市场的概念被排列在“总则”的最后两款（第12条）{2}；针对某种特殊行为的概念放在该概念被首次使用的条文后，如第17条规定的滥用市场支配地位的概念。垄断协议的概念被放置于《反垄断法》第13条之后，而第13条规范的是横向垄断协议。可见，在遵循概念设置位置的以往立法习惯的前提下，《反垄断法》第13条定义的也应该是横向垄断协议的概念。

一般，概念使用中的主要关注事项是内涵的揭示、外延的概括是否准确，而概念所处的位置并不重要，但如果概念的后续使用超过了其所揭示的内涵或概括的外延，则概念的所处位置与概念统领性是否匹配便关联起来，概念的位置是否合理就值得考虑。如果我国《反垄断法》第13条欲定义的是“横向垄断协议”（卡特尔），校正不协调的方法比较容易——修改被定义项即可，但带来的问题是第14条规范的行为——纵向垄断协议也需要解释；如果欲定义横向垄断协议的母概念——垄断协议，校正现定义中不协调之处的方法，则既要增加定义项的内涵，也要考虑概念应处的位置。

四、结论

完善垄断协议的概念需要补充“邻近的属概念”。我国台湾地区“公平交易法”第7条规定将“契约、协议或其它方式之合意……视为一种行为。按照我国《反垄断法》第3条的规定，垄断协议属于一种垄断行为，“邻近的属概念”就应该是垄断行为。这样，如果继续采取定义性说明的方法，则需要增加“合同”这个内涵，那么，垄断协议的概念大致应该为：垄断协议是指以协议、合同、决定、协同行为方式排除、限制竞争的垄断行为。

在完善“垄断协议”概念的基础上，相应地，这个概念的位置应该调整到横向垄断协议和纵向垄断协议之前。方法上，可以单独列一条，如列为《反垄断法》第13条，将现行法第13条排序为第14条，依此类推。或者如果单独列一条不符合上述我国立法的习惯，也可以放在垄断协议这章的最后一条。只有这样，垄断协议的概念才能覆盖横向垄断协议和纵向垄断协议。

[参考文献]

[1]包愚勤，于维同主编.形式逻辑[M].沈阳：东北大学出版社，1995.p38.

[2]孙良国.关系契约理论[M].北京：科学出版社，2008.p70.