浅析经营者集中审查附加限制性条件决定
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摘 要：经营者集中附条件法律制度是经营者集中审查制度中最为重要的一部分。本文从商务部所作出的经营者集中附条件案件决定出发，对限制性条件存在原因、类型以及我国目前限制性决定所反映出来的问题进行了分析，并对我国经营者集中附条件制度的完善提出了相关建议。
关键词：经营者集中；限制性条件；监督机制；
（一）经营者集中审查原因及结果
1.经营者集中审查的原因
随着经济全球化的深入，世界越来越成为一个经济共同体，竞争也就成为了现代市场经济的一个最基本的特征。而经营者集中作为市场竞争的一个重要手段有着重要的价值。它有利于增强企业的实力，优化配置企业资源，提升本国企业在国际市场的竞争力。与此同时，它也会给市场竞争带来负面效应，如经营者集中可能导致经营者滥用市场支配地位实施限制竞争或者不当竞争的行为，从而削弱甚至是排除竞争对手在相关市场的竞争能力，影响市场的健康发展，最终损害到消费者利益和社会公共利益。
由于经营者集中的结果具有两面性，因此，对于经营者集中，各国反垄断法一般都规定了审查制度，对符合条件的经营者集中予以允许，对不符合条件的经营者集中则通过附加限制性条件允许或者是直接禁止。
2.对经营者集中进行审查的结果
根据我国《反垄断法》的规定，经营者集中经过商务部审查后会有三种不同的结果：无条件批准决定、附加限制性条件批准决定以及禁止集中决定。
（二）经营者集中审查附加限制性条件决定分析
1.附限制性条件存在的原因
所谓附限制性条件就是指反垄断执法机构通过综合考虑经营者的集中行为可能导致的各种影响，权衡利弊之后，对该集中作出不予禁止的决定，但是附加一些条件或义务，对可能产生排除或限制竞争的影响进行事前控制，从而降低其对竞争造成的消极影响的制度。1
从前文可知，经营者集中存在正反两方面的作用，因此，对于那些积极影响大于消极影响的经营者集中，反垄断执法机构在对其进行审查之后不能简单的决定是批准还是禁止，很多时候，这两种决定都不是解决问题的最好方法。反垄断法所要考虑的是如何才能达到既可以消除经营者集中行为可能导致的排除、限制竞争效果，又能保证市场经济的健康发展，维护消费者利益和社会整体利益。
正因为如此，在对经营者集中进行审查以后，对于那些既不适合直接禁止，也不适合无条件批准的案件，反垄断执法机构就会采取一种折中的办法，即通过附加一定的限制性条件来批准此类经营者集中。这样不但可以满足经营者集中的需要，而且可以保证市场竞争不被破坏。这也就是附限制性条件存在的原因。
2.附限制性条件的类型
关于经营者集中所附加的限制性条件的种类，按照目前理论界与实务界普遍认同的观点，限制性条件分为两类：（1）结构性条件，如对股权结构、股权比例方面的限制，对相关资产剥离、业务剥离安排等。（2）行为性条件，如要求隔离彼此的竞争性信息，不得向特定地域市场投放相关产品等。
二、经营者集中附加限制性条件决定所反映出来的问题
从商务部公布的信息可知，《反垄断法》自2008年8月1日实施以来，到2013年4月底，商务部一共作出了 18 项附加限制性条件的决定和1项禁止集中的决定。
从商务部公布的经营者集中附加限制性条件决定来看，虽然商务部对于经营者集中附加限制性条件的执法时间较短，但执法水平的进步十分明显。就这18起决定文书而言，结构越来越完整，内容越来越详实，限制性条件的运用也越来越多元。然而，尽管商务部作出的附限制性条件决定在不断完善，但是在历经将近五年的立法、执法后，就商务部公布的经营者集中附加限制性条件决定文书而言，我们可以看出，商务部在经营者集中附条件审查方面仍存在一些问题，具体表现如下：
（一）限制性条件的透明度不高
经营者集中附条件过程的透明性，强调的是对合并当事人外的竞争对手及客户的透明性，诸如竞争损害结果评估、救济措施有效性评估等过程都尽量向社会公开。2
尽管目前商务部附条件决定公告的内容在不断完善，但整体而言依旧过于简单。尤其是关于具体的限制性条件的描述非常原则，公众难以把握其具体要求，这也不利于社会发挥监督功能。如西部数据案中提到的“要求向第三方剥离Viviti公司主要3.5英寸硬盘资产”，其中的“主要3.5英寸硬盘资产”的含义就很模糊；乌钾案中更是出现“尽心尽力”、“一如既往”等抽象和原则性词语。故外界难以把握这些限制性条件的具体要求，这也导致公告的公示作用大大降低。
（二）保障限制性条件执行的监督机制待完善
目前商务部公布的附条件案件中包含大量的行为性条件。行为性条件一般比结构性条件更难执行，其监督成本也很高。而如果缺乏监督机制，限制性条件执行的有效性就会大打折扣。对于附条件批准决定，国外很多国家都建立了健全的监督实施制度。而我国目前部分案件中未提及监督机制，再加之交易人在本质上缺乏积极执行限制性条件的动机，这就使得限制性条件的执行很难真正落到实处。
（三）违反限制性条件执行的责任待明确
目前18起案件公告中，只有三菱案明确了违反条件执行的具体责任。通用案、乌钾案、希捷案、西部数据案、谷歌案、联合技术案、沃尔玛案、安谋案只是指出商务部有权根据《反垄断法》相关规定作出处罚。英博案、辉瑞案、松下案、诺华案、佩内洛普案、神华案、汉高案则没有提及违反义务的责任问题。3法律责任对于法律义务来说就像牙齿对于老虎一样，如果只是规定义务，却未规定违反义务所应承担的责任，那么这样的规定也会像“没有牙齿的老虎”。因此，对于以后的附条件决定，商务部应尽量明确当事人的具体法律责任，这样才能真正保证所附条件得以执行。
（四）附条件案件的后续信息披露不足
在限制性条件最终完成之前，经营者集中合并交易仍然可能导致相关市场竞争受到损害，正因为如此，对于附条件案件的后续重要信息，商务部很有必要适时向社会披露。然而，就我国目前情况而言，商务部并未向社会披露部分附条件案件的重要后续信息，社会公众只能通过相关媒体报道来了解相关信息。
商务部许可附条件案件的决定作出之后，一般而言，都会涉及到限制性条件的后续履行和监督问题。而如果后续过程中出现了资产或业务剥离未完成、限制性条件变更以及合并企业违反限制性条件等重大事件，执法部门就有必要将这些重要信息适当向社会披露。这种披露一方面是公众知情权的体现，另一方面也有助于发挥社会监督功能，从而最终保障限制性条件的落实。
除了上述问题以外，通过与美欧等国家的合并救济制度相比，我们可以发现商务部经营者集中附条件决定还存在一些问题如部分案件的限制性条件与反竞争效果的关联度不高，市场化快速争议解决机制缺失以及对限制性条件的变动机制重视不够等。这些问题也需要我们在之后的案件中予以解决。
三、完善我国经营者集中审查附条件制度的措施
（一）扩大执法透明度
从目前我国的经营者集中反垄断审查规定和司法实践可知，商务部对于案件的公告是公众了解执法信息的主要渠道。而社会对于此类案件需要了解的信息远不止这些，因此，执法部门应保障决定公告的内容尽量详细和明确。公告文书尽量详细一些，对于日后相关合并申报会有更为明晰的指引作用，也有助于节约日后的执法成本和市场交易成本。4就附加限制性条件案件而言加强所附条件与反竞争效果的关联性介绍，尽量明确、具体对所附条件的描述等都是扩大执法透明度的表现。
（二）慎用行为救济
一般而言，结构性条件能够直接处理交易带来的市场结构变化，行为性条件则相对灵活，可在形式上不断创新。5从目前公布的18起附条件审查决定来看，行为救济已经成为我国合并救济措施的重点。与一次性彻底消除反竞争效果的结构救济相比，行为救济措施难以监管，救济效果也不直接，因此美欧等国家对于行为救济措施的适用都很慎重。某些特定案件中，若适用行为性条件比结构性条件更合适，则一定要确保行为性条件的可执行性与可监督性。此外，对于必须适用行为性条件的案件，同等条件下，也应尽量避免适用直接控制交易结果的行为性条件，以免过度干预市场。
（三）完善监督机制和法律责任
对经营者集中附条件批准就是为了既满足企业做大做强的要求，又能保证市场的正常竞争秩序。因此，如果只对经营者集中附以条件，却忽视对所附条件的执行进行监督，那么这样的附条件很可能达不到我们预期的结果。因此，商务部应当尽力完善目前我国附条件案件监督机制，使所附条件得到真正执行。
法律责任是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的矫正机制，在整个法律体系中占有十分重要的地位。而对于附条件许可集中的交易方来说，所附的限制性条件就是其应当履行的法律义务，而规定违反此类义务所需承担的法律责任则是保障限制性条件得以有效执行的保障。因此，必须对违反限制性条件执行的法律责任作出明确、具体的规定，这样才能对当事人形成威慑，最终保证限制性条件得到执行。
（四）提高执法人员的执法能力
与美欧等国家相比，我国反垄断法实施的时间相对较短，执法人员的执法经验不足。此外，经营者集中附条件案件常常涉及到法学、经济学、统计学等多个学科的知识，其专业性和技术性都非常强。因此，此类案件的执法人员应当努力学习各方面的知识，不断提升自身的执法能力。
确立经营者集中附条件制度是为了满足增强企业竞争力和维护正常竞争秩序二者的需要。从商务部目前的经营者集中附条件决定可以看出我国目前的经营者集中附条件制度体系仍待健全，，因此，我们需要在借鉴国外先进制度的基础上，立足中国国情，不断健全和完善我国的经营者集中附条件制度。
参考文献：
[1]王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断立法》，北京大学出版社，2005年版.
[2]王晓哗：《竞争法学》，社会科学文献出版社，2007年版.
[3]邱春霖：《论反垄断法中附条件批准经营者集中制度》，载《法治研究》，2009年第10期.
[4]韩伟：《经营者集中附条件法律问题研究》，法律出版社，2013版.
[5]中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会编著：《中国竞争法律与政策研究报告》（2011年），法律出版社2012年版.
脚注：
邱春霖：《论反垄断法中附条件批准经营者集中制度》，载《法治研究》，2009年第10期。
2 Stephen Davies and Bruce Lyons， Mergers and Merger Remedies in the EU（2007），Cheltenham，UK and Northampton，MA，USA：Edward Elgar，11.
3 韩伟：《经营者集中附条件法律问题研究》，法律出版社2013版，第227页。
4 中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会编著：《中国竞争法律与政策研究报告》（2011年），法律出版社2012年版，第83页。
5韩伟：《经营者集中附条件法律问题研究》，法律出版社2013版，第230页。