程序性情况说明的法定证据形式转化

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摘 要：在刑事司法实践中，情况说明虽不是刑事诉讼法规定的法定证据种类，但是被广泛适用甚至滥用，在一定程度上对刑事司法活动造成了严重的不良影响。程序性情况说明的不当适用，对非法证据排除和瑕疵证据补正形成了巨大的破坏力。与案件具有相关性的程序类情况说明，尽量将其转化为法定证据刑事，侦查人员出庭作证制度就是其中一条重要的转化途径。

关键词：程序性情况说明；法定证据形式；侦查人员出庭作证

情况说明是指"在刑事诉讼中， 侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明等等的总称"[1]。情况说明不是刑事诉讼法规定的八种法定证据种类之一，但是各种情况说明在刑事案件中广泛存在，该种非法定性与适用广泛性的矛盾导致情况说明处于一种尴尬的境地，饱受诟病。其中，程序性情况说明与案件的程序事实直接相关，影响程序合法性的认定，其不当适用将会沦为非法证据合法化的"转化器"，所以其面临的争议最大，受到的社会关注最广泛。

一、程序性情况说明概述

（一）情况说明的分类

情况说明是说明案件相关情况的材料的统称，可以表现为侦查机关、检察机关的工作记录、在案卷内写出的证明材料等。根据情况说明的内容不同，可以将其分为实体类、程序类、证据类情况说明：（1）实体性况说明，即影响案件定罪量刑，证明案件实体事实的情况说明，如没被告人投案自首情况、理工情况、前科情况的说明等；（2）程序性情况说明，即证明案件程序事实的情况说明，如说明案件来源、破案经过、抓获经过、案件管辖、侦查机关未刑讯逼供、侦查机关工作情况等；（3）证据性情况说明，即证明证据是否可靠、可信的说明，如说明证据制作过程的、不能对证据进行对比辨认的、不能进行鉴定的、作案工具未找到的、证据灭失的情况说明。以上可以看出，情况说明的内容以程序性和证据性为主，实体性的较少。除此之外，另有学者按照情况说明的制作阶段、情况说明的作用等进行分类。

（二）程序性情况说明的作用

程序性情况说明的作用主要表现在以下三方面：

一是，程序性情况说明能够弥补法定证据中反应的程序事实的缺失。属于法定证据种类的的勘验检查笔录、辨认笔录等笔录证据，其制作阶段和内容根据法律的规定都比较固定，而在刑事司法实践中可能会发生临时性、突发性事项，该些事项很难包含于笔录中。而程序性情况说明相较具有更大的灵活性，可以有效弥补该部分程序事实记录上的缺失，更加全面地呈现案件程序事实，通过侦查人员进行必要的补充说明，更有利于案件程序事实的查明。

二是，程序性情况说明能够有效解决程序性争议。刑事诉讼的不同阶段任务不同，对于证据的证明标准把握不同，从侦查阶段到审查阶段再到审判结阶段，对于证据的审查判断的标准是越来越严格，侦查人员一般很难在侦查阶段预知后面阶段可能发生的程序性争议。一旦检察机关要求侦查机关针对一些案件的情况作出具体的情况说明或者法院在审查认定证据过程中要求侦查人员对于被告人、辩护人提出的一些意见进行补充说明时，程序性情况说明能够有效缓解证明困境，解决程序性争议。

三是程序性情况说明能够有效提高诉讼效率，节约诉讼成本。迟到的正义等于非正义，公正和效率同样重要。程序性情况说明种类繁多，内容丰富，具有很强的针对性和适应性，在严格审批并加以控制的情况下，能够迅速地解决案件中的程序问题，节约诉讼时间，提高诉讼效率。

（三）程序性情况说明的弊端

程序性情况说明存在较大的弊端，"'办案说明' 本质上就是侦查人员违规取证的补正品和侦查人员不出庭作证的替代品"[2]。概括而言，程序性情况说明主要有以下三个弊端：一是程序性情况说明的广泛适用甚至滥用破坏了证据的规范性和严肃性。程序性情况说明不属于刑事诉讼法规定的法定证据类型，不符合证据的客观性、关联性、合法性。"将不具有证据能力的办案情况说明作为证据使用，作为定罪量刑的根据，模糊了证据的含义，冲击了证据采信规则，有损司法公正。"[3]其作为实践中常用的一类证明方式，在证据属性不明的情况下，已经被广泛使用，甚至被滥用，这种仅凭侦查人员一面之词 、自说自话的"证据"已经严重地破坏了证据的规范性和严肃性；二是，程序性情况说明沦为非法证据的合法化的"转化器"。对于一份侦查机关出具的关于取证过程中程序合法的"情况说明"，仅仅通过寥寥数语就使非法证据、瑕疵证据得到解释和补正，使得非法证据排除规则形同虚设；三是，程序性情况说明提供了徇私枉法的机会和空间。在刑事司法实践中，侦查机关出具的程序性情况说明，只要符合签名加盖公章的形式要件，就能够作为侦查机关程序合法性的"证据"，其内容真实性、可靠性难获保障，辩方难以形成有力的庭审质证，实际上构成对被告人、嫌疑人辩护权的侵犯。

二、程序性情况说明的法定证据形式转化

（一）情况说明的证据属性

对于情况说明属于何种证据种类，学术界有三种观点：

第一， 绝对否定说。这种观点认为，《刑事诉讼法》第48条规定的证据只有物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子证据八种， 情况说明不具有法定的证据形式， 仅仅是一种证据材料， 而不是一种法定的证据形式；

第二， 大部分否定说。这种观点认为， 大部分情况说明不具备八种证据的形式要件，所以不能成为案件的证据， 一些情况说明具备了证据的客观性、关联性和合法性的，能成为刑事证据。并进一步指出，能成为案件证据的的情况说明一般应归入证人证言， 少数可归入视听资料[4]；

第三， 大部分肯定说。这种观点认为， 从内容上看大多数情况说明均应属于证据， 但是从其形式来看，与八种法定证据形式存在差异，或多或少存在瑕疵， 该部分情况说明属于瑕疵证据， 可以通过补正使其具有证据能力。"与案件没有相关性的不能作为证据使用应当排除；其它情况说明应当归入相关证据形式并完善其内容和形式"。[5]

我国刑事诉讼的证据种类是由法律规定的，不论是1996年刑事诉讼法还是2012年刑事诉讼法，都没有将情况说明规定为证据的种类，其不具有法定性，证据的合法性要求决定了其不具备证据资格。但是由于情况说明在刑事司法实践中能够发挥一定的效用，根据我国目前的刑事司法现状，不能盲目地取消情况说明。有选择地将情况说明尽量转化为法定证据形式，可以有效地规避其弊端，发挥其效用。

（二）程序性情况说明选择性转化

程序性情况说明是侦查机关就其在办案过程中各类诉讼活动的合法性、规范性等问题进行陈述和解释的书面说明材料，其直接指向非法证据排除规则和瑕疵证据补正规则。正如上文所言，如果不对程序性情况说明加以规范和控制，将使非法证据、瑕疵证据较容易得到解释和补正，使得非法证据排除规则和瑕疵证据补正规则形同虚设，后果严重。对与案件有关联性的程序性情况说明的内容和形式进行考量，对其内容或者形式进行完善，分别转化为相应的法定证据形式。对与案件没有关联性的程序性情况说明直接予以排除。

对于未实施刑讯逼供的程序性情况说明，其目的主要在于证明取证行为的合法性和规范性。在产生程序性争议时，侦查人员直接出具证实自己未实施刑讯逼供行为的"情况说明"，缺乏可信度和可靠性，在很大程度上削弱了非法证据排除规则的力度。因此当被告人对讯问、询问、鉴定、搜查扣押等侦查行为的合法性存在合理怀疑时，应当通过侦查人员出庭作证或者通过审讯时的同步录音录像以及其它旁证用以证明未实施刑讯逼供， 以该种方式分别转化为证人证言和视听资料。对于未实施刑讯逼供的程序性情况说明应当尽量减少，并尽量以侦查人员出庭作证作为其正当的证据转化形式。即便是已经出具了程序性情况说明，法庭也不能轻易采信，应当要求侦查人员针对被告人和辩护人的疑问当庭质证。经过侦查人员的当庭陈述，控辩双方的举证质证才能够使得法官更加准确的审查认定是否实施了刑讯逼供，作出公正的判决，保证非法证据排除规则的实施力度。

三、侦查人员出庭作证制度

2012年《刑事诉讼法》规定侦查人员出庭作证有两种情形，一是对收集证据的合法性进行证明；二是对所目击的犯罪事实加以证明。作为程序性情况说明转化为法定证据形式的途径之一的侦查人员出庭作证，本文主要指的是第一种情形，即侦查人员就收集证据的合法性进行证明。

（一）侦查人员出庭作证之于程序性情况说明的法定证据形式转化的效用

侦查人员作为取证主体，当辩护方对其取证的合法性存在合理怀疑时，侦查人员出庭接受控辩双方的询问及反询问才能实现有效追诉。但是在实践中控诉方往往不传唤侦查人员出庭。当被告人或其辩护人提出侦查人员存在刑讯逼供行为以排除非法证据，并能够提生合理怀疑的证据时，控诉方往往就被告人供述的自愿性和侦查人员取证的合法性，让侦查机关出具一份未实施刑讯逼供的情况说明。该证明取证行为合法性的情况说明即属于程序性情况说明。侦查人员提供的程序性情况说明不具有法定证据形式也不具有证据能力。法庭却以程序性情况说明作为驳回辩方申请的依据，辩方难以形成有力的庭审质证，实际上构成对被告人、嫌疑人辩护权、质证权的侵犯。所以，基于被告人、嫌疑人辩护权、质证权的维护，如果辩方提出被告人的口供是侦查人员通过刑讯逼供等非法手段获取的，如果存在合理依据，侦查人员应当出庭接受质证，以判断口供的合法性和真实性。通过侦查人员出庭作证， 相关的证明取证行为合法性的程序性情况说明转化为了法定的证人证言证据形式。

（二）完善侦查人员出庭作证制度

侦查人员出庭作证对于证明案件事实、提高办案效率、遏制刑讯逼供等非法取证行为、保证办案质量及增强侦查人员素质等方面均起到重要的作用。作为有效规范程序性情况说明的途径之一的侦查人员出庭作证制度还不是很成熟，还需要在立法和司法实践中将其充分完善：一是细化侦查人员出庭作证的相关法律规定。2012年刑事诉讼法虽然对侦查人员出庭作证作出规定，但是比较原则和笼统，需要进一步细化和明确化。例如，要明确侦查人员出庭作证的范围，何种情形下必须出庭，何种情形下不需出庭等，应当明确规定。要规定侦查人员出庭作证的相关保障制度，2012年刑事诉讼法建立了证人保护制度，但是对侦查人员出庭作证的保护却没有明确规定，为了避免侦查人员因出庭作证而遭受打击报复，应当完善相关保障制度的规定；二是完善侦查人员出庭作证的相关配套机制。立法的完善只是一方面，为了符合侦查人员出庭作证的新要求，还要做好相关的配套工作。例如，要提高侦查人员出庭作证水平。侦查部门应当提高侦查人员出庭作证的业务水平，必要时候可以进行业务培训，训练和提高侦查人员出庭作证的语言表达能力和应变能力，为顺利完成出庭作证任务做好充分准备。要规范侦查机关的取证行为。法律规定了侦查人员对于收集证据的合法性出庭作证，已不再是寥寥数语的程序性情况说明能够轻易解决的问题，这对于侦查机关取证工作提出了更高的要求。

参考文献：

[1]黄维智.刑事案件中"情况说明"的适当定位[J].法学， 2007（7）：153.

[2]周维平、马明亮.论"办案说明"在刑事审判中的运用---以刑事判决书为样本的考察[C].全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集，2011.

[3]寇松娜、龙腾云."办案情况说明"证据能力探讨[J].福建警察学院学报，2009（3）：87.

[4]张少林.刑事案件中的"情况说明"之我见--与黄维智博士商榷[J].贵州警官职业学院学报，200（5）：15.

[5]黄维智.刑事案件中"情况说明"的适当定位[J].法学， 2007（7）：153.

作者简介：郑淑淼（1990--），女，浙江金华人，华东政法大学2012级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学；殷洁（1990-），女，山东青岛人，华东政法大学法学院2012级诉讼法专业硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。