流商,个体工商户之一种,抑或一种独立的商人?

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摘 要：流动商贩与城管的冲突矛盾在城市化的发展过程中愈演愈烈，小商贩的权益得不到保护最主要的原因是其经营权得不到法律的承认。面对我国经营权制度的缺失及其不可能在短期内构建的现状，学者们试图借鉴国外对小商贩的管理制度，从而提出解决我国小商贩问题的合理的对策。笔者在拜读了一些大家的观点之后，从放宽现行的个体工商户制度视角提出拙见。

关键词：流商；个体工商户；经营权；合法化

流商，是未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业的经营者。“流商”的存在满足了低收入者消费需求和失业者的就业需求，从某种程度上而言，是一举两得。这也解释了为什么即使“猫捉老鼠”的情景频繁上演，小商贩还是如野草般春风吹又生。但是城管与小商贩的矛盾的一步步恶化，甚至产生，为尽快解决这个问题敲响了警钟。我们不禁困惑，为什么偌大的一个城市就容不下仅为了解决生存问题而流动于街头的小商贩呢？

一、小商贩在我国“艰难求生”的原因

（一）营业自由价值理念的缺失

“营业”本身的合法性就一直以来受到质疑，执法者和立法者对“营业自由”理念缺失，没有认识到“营业自由”作为民事主体之应然资格和基本权利的内在本质，导致《宪法》和基本立法中关于“营业权”的立法都是空白。①目前，我国商主体没有被赋予“营业权”这一基本权利，商人经营的合法性需要靠行政机关的“授予”，而非作为一种应然性的权利而存在。

“营业权”的立法缺失无疑使小商贩失去了合法经营的法理基础，在加上地方行政法规和其他规范性文件的进一步“压榨”，使本身就无宪法和基本法理保障的营业权显得更加岌岌可危。各级地方政府无一不以市容市貌、社会治安管理等名号剥夺小商贩自由择业和生存的权利。面对城管的逼迫行为，小商贩却无法拿起法律武器来维护自己生存的权利。

（二）小商贩获得“营业权”的障碍

虽然“营业权”在我国并没有作为公民的基本权利受到保护，但是商人仍可以通过商事登记来获得营业权。可这对于小商贩来说却是一条走不通的路。

我国采取“统一主义”的登记模式，主体登记与营业登记不分，统一颁发企业法人的营业执照或者营业执照确认其主体资格与营业资格。同时随着登记而来的就是一系列的税费负担，登记时要缴纳工商登记费、税务登记费，经营过程中还要缴纳增值税、营业税等，这些使得自然人的营业权受到设立成本的限制，这对于小商贩来说更是难以逾越的障碍。这些费用本身就是小商贩利润来源，一旦登记缴费，小商贩存在的经济基础也就丧失了。但没有“营业执照”的小商贩也失去了“合法”的基础。

（三）政府缺乏正确的管理理念

《个体工商户条例》二十九条规定“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定”，国家将对小商贩的管理权利完全下方给各级地方政府行使，没有指导性的规定对地方政府的管理行为加以约束，使其随心所欲地行使“权力”。政府和小商贩的矛盾如此激烈，不仅因为小商贩的存在有碍市容。小商贩作为不登记的商人存在，营利却不缴纳税费，这才是让政府忍无可忍的地方。小商贩的经营行为导致了一部分本应缴纳税费的“利润”从政府的眼皮底下溜走，使得政府的财政收入减少。小商贩不缴纳税费，但却仍享受着作为缴纳税费的对价——“管理”。这对于政府来说无疑使是亏本买卖，不仅收不到税费，还要为管理小商贩而增加财政支出。正是这种错误的管理理念驱使着政府严厉打击小商贩。

二、国内小商贩合法化途径的学说

基于此，为了改善小商贩的生存现状，小商贩法律身份的“合法化”成为了一个亟待解决的问题。只有赋予其合法的身份地位，才能让其足以对抗政府的管制和驱赶。对于小商贩的合法化，目前主要有以下几种看法和见解。

（一）有名商主体

李建伟教授在比较国外立法的基础上提出了“有名商主体”的小商贩的合法化途径，其主要构想是小商贩成为个体工商户或者个人独资企业这两种“有名商主体”。由于个体工商户和个人独资企业的设立和运营成本依然很高，让小商贩们望其项背，所以该条路径的实施必须对个体工商户和个人独资企业进行一下改革：①、简化个体工商户和个人独资企业营业执照的获得条件，不再审查资本、营业地、营业条件等；②、申请登记获得营业执照仅具备案意义；③、对其规范应当尽量采用民法规范而非商法规范，包括免除验照程序，降低税费负担等。在进行一系列降低个体工商户和个人独资企业的门槛之后，小商贩可以借由个体工商户或者个人独资企业来取得合法营业资格。这条路径试图从修改我国现行的个体工商户和独资企业的一些制度来放宽对小商贩的营业限制，使小商贩能够以较低的成本获得经营资格，从而实现其身份的合法化。该条路径比较缓和，具有一定的可实施性。

（二）无名商主体

此外，李建伟教授还提出了无名商主体的合法化路径，这条路径相对于“有名商主体”的路径而言比较激进。该条路径主张将小商贩作为一种独立的商人，以无名商主体的身份存在于商个人体系当中。该条路径实现的前提条件是首先要从制度上保证民事主体的营业权的实现，改变我国目前主体登记与营业登记不分的统一的登记模式，对自然人只作确认营业资格的营业登记。在承认了自然人民事主体的营业权后，所以的自然人皆可通过一定的程序获得营业资格，按照自己的商业判断选择合适的主体形体从事营业，该形态可以是法定的也可以是法定之外的。

但是，所谓“牵一发而动全身”，该条路径不仅牵涉到营业权观念和制度的革新，行政登记制度的变革，还有“无名商主体”与现行商事制度的衔接。②而中国对“自由营业”价值理念的缺失是不可能一下子纠正的，营业权制度和登记制度的改革也不可能在短时间内完成。而面对小商贩的问题的紧迫性，该条路径只能作为一种努力方向，而不能解“燃眉之急”。

（三）建立统一的“个人经营者”的概念

李有根教授对个体工商户的概念有不一样的界定，其认为真正意义上的个体工商户即“没有固定生产经营场所或者只是从事季节性经营的”，“行商游贩、走街串巷叫卖的小本生意人”。因此，李友根教授的观点是小商贩才是真正意义上的个体工商户，而对于小商贩来说，“户”的名称已经名不副实，更没有实质意义的。其主张取消个体工商户的概念，建立“个人经营者”的概念，将小商贩归入到个人经营者中。而对于个人经营者，其又主张适用民法所规定的自然人的能力，基于我国目前主要社会问题是解决民生、鼓励创业，可以不实行任何的登记管理制度，减轻经营者的负担，而是通过《产品质量法》、《食品安全法》等交易法来调整，以达到管理的目的。③

三、将小商贩纳入到个体工商制度

笔者认为，小商贩与个体工商户有在规模、资金、责任承担等方面有很多相似之处，所以可以将小商贩融入到个体工商户管理制度中，但是进行有别于个体工商户的宽松化管理。理由如下：

首先，由于“营业权”始终是我国小商贩合法化的一个主要障碍，而李建伟教授的“无名商主体”的路径的实施必须不存在有碍营业资格取得的消极条件，但结合我国目前的情况，这条改革路径涉及到营业权观念、制度的革新，行政登记体制的变更等一系列问题，变革的幅度太大，在目前的发展阶段而言缺乏切实的可行性。中国要建立一套完善的经营权制度和体系不可能一蹴而就，需要时间的成就。然而，小商贩的现实问题却是刻不容缓的，所以只能在不触动现行的基本制度的前提下另辟蹊径。比较中国现行的各种规范商主体的制度，与小商贩最为类似就是个体工商户。因此，在此体系下为小商贩开拓一定的生存空间，不乏可行性。

其次，个体工商户制度对小商贩存也存在一定的障碍。我国目前的个体工商户制度要求个体工商户有固定的经营场所，经营范围，登记缴费，税收登记等，这对于小商贩来说门槛仍旧过高，因此有必要针对小商贩做一些宽松化的调整。对此，笔者认为可以从登记登记事项即审查、营业范围和成本、税费缴纳制度三个方面着手。

（一）登记事项及审查

我国《个体工商户条例》要求的登记事项包括经营者的姓名、住所、经营范围、经营场所，④由于小商贩没有固定的营业场所，我们可以将这一项予以免除。同时《条例》要求工商行政管理部门对递交的申请登记材料作出实质审查，⑤由于小商贩的经营活动内容一般都十分简单，过于复杂的申请材料采集对于小商贩来说可能超出了其受教育水平，会加重小商贩的负担。再者，如果实质审查不通过，即使赋予申请行政复议、提起行政诉讼的救济途径，由于极大地加重小商贩的成本，其可行性也十分微小。所以建议，只对小商贩登记申请进行形式审查，简化程序，提高效率，让小商贩能够及早经营，而不必等待实质审查的结果。同时为了方便管理，对小商贩的姓名、住所和联系方式予以登记备案，而对于其的运行资本、营业场所等其他事项不作要求。

（二）营业范围和成本

在个体工商户的管理中，营业范围是一项登记的审查项目。但小商贩的营业具有较强的灵活性、季节性，经营范围不固定，可以不予登记。否则，一旦小商贩改变经营的内容，比如增加一项副业或较少一项副业，就要进行变更登记，既加重了小商贩的负担，也增加了登记机关的工作量。所以只要其不违反法律禁止或限制的特定营业领域的规定，则允许以多种形式经营，增强其经营和生存能力。

对于其营业责任，即营业成本方面也不作要求。因为现实中，很多小商贩营业成本是极低，甚至是根本没有什么成本。虽然降低运营资本的要求会不利于经营责任的承担，但是对于小商贩不能有过多的要求，不然会使门槛过高，导致小商贩规避登记制度。对于小商贩经营过程中可能产生的问题纠纷，可以采纳李建伟教授的建议，通过《产品质量法》、《食品安全法》等交易法来调整以达到管理的目的。

（三）税费缴纳制度

个体工商户需要缴纳登记费并办理税务登记，对于小商贩则可免缴和不办理税务登记。这些税费的支出正是小商贩的利润的来源，如果依旧对其征税缴费，则会大大剥夺其利润，极大地加重其负担，违背了予以保护和管理的初衷。我们应该意识到，对小商贩的管理不是为了缴税费，而是出于管理、规范化，保护小商贩和消费者的目的，为两者提供一个良好的市场环境。如果对其强行征收税费，则会“因噎废食”，让小商贩难以为继。此外，登记机构可以补贴营业执照的工本费，减轻小商贩的经济负担，从而形成一定的鼓励机制。

注 释：

①②李建伟：《从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构》，载《中国政法大学学报》2009年第6期，转载《民商法学》2010年第4期.

③李有根：《论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的解读》，载《法律科学》2010年第4期，转载《民商法学》2010年第11期.

④《个体工商户条例》第八条“申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明.

个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。”.

⑤《个体工商户条例》第九条“登记机关对申请材料依法审查后，按照下列规定办理：……（二）需要对申请材料的实质性内容进行核实的，依法进行核查，并自受理申请之日起15日内作出是否予以登记的决定；……”.