对无责任能力人的侵害行为实行防卫的思考
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摘 要：本篇文章针对我国民法和刑法上的规定不明确、条款不严谨的立法缺陷，提出相应的修改方案，在民法领域，对其进行证权并增加必要的限制性条款，在刑法领域，增加条款并把它列为紧急避险的例外条款，为我国对无责任能力人的侵害的防卫的立法提供参考。
关键词： 不法侵害； 紧急避险； 正当防卫； 无责任能力人
我国《刑法》第20条第1款规定"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫 ，不负刑事责任"， 第21条第1款规定"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任"，可见，对无责任能力人的侵害进行防卫是属于正当防卫还是紧急避险，我国法律并未给出明确的界限划分，对此问题进行分析和解决意义重大。
（一）在民法上的不足
我国《民法通则》第128条规定"因正当防卫造成损害的， 不承担民事责任； 正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任"。
正当防卫作为一种权利，授权性不够明确，容易造成与刑法中的"正当防卫"的混淆。民法是一部权利法，以民为本位的权利、自由、平等等基本理念在其中确定，在民事权利的救济途径中，调解、仲裁、诉讼等途径重在事后处理，不能及时应对现时而又紧迫的侵害，具有一定的滞后性，为了更好地保护公民的权益，从而及时预防、制止不法侵害，有效保护合法权益出发，有必要赋予公民一种有节制的防卫权，以应对事中的不法侵害。[11]因而防卫权应是民法意义上的权利，是救济性的权利。
能否对无责任能力人的侵害进行正当防卫及其防卫限度，规定不清晰。虽然我国《民法通则》第133条规定"无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任"；"有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外"。但缺乏对其权利的规范性规定，且限度是相当不明确，这容易造成对无责任能力人的侵害实行防卫权的滥用，进而容易造成权利救济的滥用，造成诉讼上的不便，不利于有效地保护公民的合法权益，社会秩序的稳定。
（二）在刑法上的不足
我国《刑法》第20条第1款规定"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任"， 第21条第1款规定"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任"。
对正当防卫的规定，与民法上的无明确差别，缺乏刑法的"禁止性"与"惩罚性"的特性。刑法以维护统治和社会秩序为己任，以义务为中心规定行为人的活动内容和国家行使刑法权的界限，调整以"禁止"为主，而刑事责任以惩罚为主，强制手段严厉。刑法是民法与其他法律的保障法，只有当一般部门法对某种违法行为的处理不足以保护某种社会关系时，法律才将这种行为交由国家的特定部门进行评判，规定其为犯罪并追究其刑事责任。"刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的最后防线。刑法的这种性质决定了其是制裁性的，而不是授权性的。[12]所以正当防卫不可能是刑法意义上的，也鉴于此，不能将对无责任能力人的侵害行为的防卫视为正当防卫。
对无责任能力人的侵害进行防卫及其限度无明确规定。首先，对第20条中的"不法侵害"的规定过于概括，不法侵害能否包括对无责任能力人的侵害行为的防卫不明确；其次，对无责任能力人的侵害行为的防卫是属于正当防卫还是紧急避险，也没有给出明确的划分；最后，不得超过必要的限度的"限度"规定过于笼统，在理论界至今还有基本相适应说、必要说和折衷说的争论，在实践中，对其如何认定没有统一的标准，灵活性太大，不利于法律的稳定性和平等性的实现。
二、对无责任能力人的侵害实行防卫的立法建议
（一）对民法立法的建议
对《民法通则》中的条款进行相应的修改。民法是一部权利法，以保护公民的合法权益为核心，正当防卫作为其中的一项救济权，既然作为一种权利，就要体现出其授权性规范的特征，使其区别于刑法中的"正当防卫"，因此建议将我国《民法通则》第128条"因正当防卫造成损害的，不承担民事责任；正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的应当承担适当的民事责任"修改为"因行使正当防卫权造成损害的， 不承担民事责任； 正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任"。这样，进一步明确了正当防卫在民法中的权利性属性，也不易造成与刑法中的相关概念的混淆。对于此，对无责任能力人的侵害行为的防卫就可进行定性，其属于正当防卫。
在条款中添加对无责任能力人实行防卫的必要限度规定。在我国《民法通则》第128条后添加第2款"明知侵害人是无责任能力人，在无法躲避而对其防卫造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任"，这样，一方面赞成了学术界对在不知道不法侵害人是无责任能力人的情况下可以实施防卫是属于正当防卫所已经形成的共识，有利于实践中法律的有效实施，一方面明确了防卫人的对无责任能力人侵害行为的更为严格的防卫条件，主观上必须是"明知其是无责任能力人"，客观条件之一必须是在无法躲避的情况下，弥补了立法上的缺陷，在保护公民的权益的同时，也保障了处于弱者地位的无责任能力人的利益，有效抑制防卫权的滥用。
（二）对刑法立法的建议
对无责任能力人的侵害行为的防卫作为紧急避险的例外条款。在我国《刑法》第21条第2款后添加"在明知其为无责任行为人的攻击性的侵害行为时，无法躲避其侵害而进行防卫的，按此规定处理"。 这明显有别于理论界有些学者提出的在我国《刑法》第20条第三款后添加"在明知不法侵害是无责任能力人的情况时，应尽量躲避，只有在迫不得已时才能实行有节制的防卫"，前种立法有利于解决对无责任能力的侵害行为的防卫的性质如何定性的不确定性，以及避开学术界对正当防卫中的不法侵害的界定所存在的众多分歧，且这个有别于理论界中的折衷说，比其在范围界定上要更加严格，仅是"攻击性的侵害行为"并非一切行为，"迫不得已"的规定太过模糊；有利于在司法实践中做到有法可依；再者，不但弥补了立法上对向无责任能力人的侵害行为实行防卫的空白，而且使其对无责任能力人的侵害行为的防卫限度更加严格，这有利于刑法保护被害人的该有权益的原则的体现，增加刑法规范的科学性和可行性。