企业的商业秘密保护
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[摘要] 本文以一个典型案例作引子，从解雇员工侵犯雇主商业秘密权应承担的违约责任、侵权责任直至刑事责任出发，阐述企业保护自己的商业秘密的方法与可获得的法律救济。
[关键词] 商业秘密竞业限制合同侵权责任刑事责任
西方商界有这样一句格言：“公司最大的敌人不是竞争者而是公司内部的职员。因为从竞争者那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。”
典型案例：
本案原告美丝公司是深圳特区一家生产绵纶线的企业，拥有先进的生产技术，并制定了完备的技术保密措施，规定任何员工不得泄露公司的商业秘密。被告李某任美丝公司的业务主管，并签订竞业限制合同，约定双方之间的雇佣合同终止之日起三年内，李某不得直接或间接就职于绵纶生产企业。此后李某因故离职美丝公司，随即转入另一家绵纶线生产企业（芳华丽公司）就职，这家绵纶线生产企业因获得李某带来的技术而生产出与美丝公司一样的特种质优绵纶产品，并低价抢占市场，造成美丝公司年销售量下降20%，直接损失人民币130万元AC。美丝公司因此提讼，指控李某违背竞业限制合同，要求李某承担违约责任。一审法院以美丝公司未给予李某经济补偿,判决竞业限制合同自行终止，驳回。
本案争议的焦点在于美丝公司与李某签订的竞业限制合同是否自动终止？竞业限制合同终止后是否意味着员工离职后就不承担保守原公司商业秘密的义务？在此案中，原告美丝公司应如何保护自己的商业秘密权。
一、竞业限制合同是否有效
竞业限制主要是指离职后的、相对的、有限的竞业限制义务。竞业限制的目的在于防止出现公司职员的私人利益与其对公司（包括前任职公司）所负的忠实义务发生冲突时员工选择个人利益而损害公司利益。然而，离职后的竞业限制直接限制了员工的自由择业的权利。因此，竞业限制合同的成立必须既合法又合理。所谓合法是指合同约定不得违反法律的具体要求；所谓合理是指合同约定对受限制的离职职工和加以限制的企业，应该公平合理；合法性和合理性结合才能构成有效的竞业限制合同。
竞业限制合同的主要法律依据应该来自于劳动法的相关规定，但我国劳动法尚未涉及。我国商业秘密竞业限制合同的法律、法规、政策依据主要有《促进科技成果转化法》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、《关于企业职工流动若干问题的意见》、《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》。竞业限制合同的合法性判断主要是从合同保护的对象、合同适用的主体、领域限制、时间限制、地域限制、补偿费这六个方面来判断是否符合上述法律法规的要求。竞业限制合同的合理性判断的主要依据是劳动者的生存权，在商业秘密权、劳动者的自由择业权和生存权相冲突的情势下，劳动者的自由择业权和生存权是优先的。
本案中美丝公司与李某签订了竞业限制合同，但未按法律要求向李某支付补偿费，使李某的生存权受到了危害，依据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十九条规定，该竞业限制协议自动终止，因此，李某不承担违约责任。
二、被告的行为是否构成侵权
如上所述，竞业限制合同的无效是否就意味着员工离职后可以任意披露、使用或者允许他人使用其所掌握的雇主的商业秘密呢？笔者认为，商业秘密的保护不仅是员工对企业的合同义务，同时更是一种法定义务，商业秘密权不只是双方合同设定的权利，而是由法律设定的一种财产权。因此，竞业限制合同的无效并不说明雇主丧失了其商业秘密权。这就是商业秘密保护的产权理论，即商业秘密是一种知识产权或某种无形产权，具有价值和使用价值，国家给予商业秘密以产权的法律保护。我国《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款明确规定：“本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。”我国1997年制定的刑法典也于分则第七节“侵犯知识产权罪”中规定了侵犯商业秘密罪。
综上，我们认为本案美丝公司可以向李某提起侵权之诉，要求李某承担其侵犯美丝公司商业秘密权的责任，赔偿美丝公司的经济损失。但要追究被告的侵权责任，还须满足以下要求：
其一，必须有商业秘密存在，美丝公司所主张保护的商业秘密必须符合我国《反不正当竞争法》中规定的要求。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其二，美丝公司是商业秘密权人，并对以上商业秘密采取了保密措施。其三，被告有接触美丝公司商业秘密的机会。其四,被告在新公司使用的技术与原公司的技术相同或实质相同。
据此，美丝公司可依据《反不正当竞争法》第十条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条向李某提出侵权之诉，要求李某承担侵权责任。
三、被告的行为是否构成犯罪
1997年刑法修订后，在现行刑法典第219条中增设了侵犯商业秘密罪，从而为商业秘密刑事保护提供了法律依据。根据我国现行刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪是指违反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定，采取不正当竞争手段，获取、披露、使用或者许可他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。综上，我们认为本案美丝公司提起刑事诉讼，还须满足以下要求：
其一，被告的行为违反了反不正当竞争法等有关法律、法规的规定，这是追究被告刑事责任的前提条件；本案中被告显然是违反了反不正当竞争法的规定。其二，被告实施了法定的侵犯商业秘密的行为；刑法规定了四种侵犯商业秘密罪的行为方式，本案被告实施了其中第三种行为：滥用合法取得的商业秘密，即“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。其三，被告的行为给商业秘密权利人造成了重大损失。本案中被告造成美丝公司直接经济损失130万元，可谓损失惨重。
据此，原告可依刑法和刑事诉讼法向法院提起刑事诉讼，追究被告的刑事责任。