论民事诉讼公告送达制度的完善

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇论民事诉讼公告送达制度的完善范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

【摘要】我国民事诉讼法对公告送达仅在适用情形、公告期限及后果方面作了简单的规定,且存在着一些缺陷和不足,由此给公告送达留下了被滥用的可能性,事实上也造成了公告送达在实践中被异化适用的现象,因而有必要对公告送达进行立法完善。

【关键词】民事诉讼 公告送达 适用范围 诉讼权利

民事诉讼公告送达的适用情形及其立法缺陷

民事诉讼中的公告送达,是指人民法院以公开的方式,将应送达的诉讼文书和法律文书的内容告知受送达人,法定公告期间一旦届满即发生送达效力的送达方式。公告送达作为一种特殊的送达方式,其立足于已经穷尽其他一切送达方法后才允许使用,也即公告送达是一种例外的送达方式,属于民事诉讼送达中补充性的救济程序,是整个送达程序体系中的最后一道防护。就现行民事诉讼法而言,公告送达只能适用于“受送达人下落不明”和“适用其他送达方式无法送达”的两种情形,并且都存在着一定的立法疏漏。

关于受送达人下落不明的情形。关于“下落不明”的定义,最高人民法院曾在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第二十六条中作出了解释,即下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。随着时代进步,该解释已不能满足司法实践的需要。因为“下落不明”在法律层面而言实际上属于模糊语言,难以在实务中操作,必须进一步明确。而将“下落不明”仅仅解释为“公民离开最后居住地后没有音讯的状况”,仍然不具有明确的可操作性,该解释至少存在着三方面的疑问:一是何谓“居住地”?二是何谓“最后居住地”?三是如何证明“没有音讯”?这种立法缺失,客观上给公告送达被滥用留下了可乘之机。

关于“适用其他送达方式无法送达”的情形。此情形可以有两种理解:一是只要采用了其他送达方式中的一种或若干种而无法实现送达的,就可以适用公告送达方式;二是必须采用了法律明文列举的直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等几种方式之后仍无法送达的,才能适用公告送达。第一种理解对司法实务而言,显得更为机动和灵活。第二种理解虽然更能体现程序的公正,但却势必增加诉讼的程序环节和延长诉讼的周期。

公告送达的适用异化及其危害

正是由于民事诉讼法对公告送达的适用情形存在着立法缺陷,使得公告送达方式有了被滥用的可乘之机,因而实践中对公告送达的适用存在着较为严重的异化现象,其主要表现在以下几个方面:

公告送达的适用率畸高。就立法本意而言,法院对公告送达方式必须慎用。然而,公告送达在实践中的适用状况却明显背离立法意图。通过对某中级法院调查得知,该法院从2002年到2006年对公告送达方式适用率的情况是:送达状副本、通知书时采用公告送达的比例分别为7.3%、7.5%、8.1%、8.0%、8.1%;送达开庭传票时采用公告送达的比例分别为8.3%、8.5%、9.1%、9.0%、10.1%;送达判决书时采用公告送达的比例分别为15.4%、16.4%、17.1%、18.0%、23.1%。由此可见,公告送达方式的使用率整体偏高,并呈明显上升趋势。①

公告送达的适用错误与瑕疵比较常见。所谓错误适用,是指在不符合法定适用条件的情况下适用了公告送达。实践中错误适用公告送达一般有两种情况:一是由于法院的原因而导致的错误适用,表现在法院对适用一方当事人是否处于下落不明状态缺乏严格的审查,将本应采用其他方式送达的诉讼文书却错误地适用了公告送达,或者在采用邮寄送达或直接送达无效后但未查明受送达人是否处于下落不明状态时,就直接改用公告送达方式进行送达;二是由于原告的不诚信而导致错误适用公告送达。

公告送达之所以只能作为一种慎用的特殊送达方式,是因为其客观上容易形成对当事人诉讼权利的损害――在公告送达的情形下,受送达人大多是在不知其被和未能行使诉讼权利的情况下接受法院判决的,也是在这个意义上讲,公告送达一旦被异化适用,势必对一方当事人造成危害,同时也难免对司法权威造成危害。首先,公告送达的异化适用直接侵害了受送达当事人的程序权利。由于公告送达的异化适用,导致受送达的当事人因没有参加诉讼而无法行使其诉讼权利,使其诉讼参与权、知情权、听审权、答辩权、举证权、质证权等诉讼权利直接受到侵害。其次,公告送达的异化适用容易造成错误判决。在公告送达的案件中,公告方式和范围的局限性决定了多数受送达人最终并没有知悉公告所传达的诉讼信息,因而无法参加诉讼,进而决定了此类案件往往实行的是缺席审理和缺席判决。

我国民事诉讼公告送达的立法完善

公告送达在实践中之所以被异化适用,其主要原因在于立法的缺陷与不足。因此,欲消减这种异化适用的现象,应对从立法上对公告送达进行必要的完善。

应当完善公告送达的适用情形。一方面,对当事人下落不明的情形应当作出具体的规定,即原告应当承担被告下落不明的举证责任,且法院应当对有关证据材料进行严格审查。如果原告提供的关于被告下落不明的证据材料属于伪造,应当按照对妨害民事诉讼的强制措施进行处理。二是在特殊情况下,法院应当依职权调查收集一方当事人是否处于下落不明状态的证据,以保证公告送达的正确适用。另一方面,如果当事人虽非处于下落不明状态、但用其他方式确实无法送达的情形,立法也应当有一定的原则性要求,即法院应当在穷尽一切可能的联系方式后,仍然无法联系到受送达人本人,且通过其他方式也无法得知其去向时,才可以适用公告送达。在现代社会,无法在住所地找到受送达人,并不意味着就是去向不明;通过其他联系方式仍有可能与受送达人取得联系;即使是确实无法联系到受送达人本人,也可能通过其亲戚朋友或单位等处得知受送达人的去向信息。基于公告送达客观上容易侵害受送达人的程序权利,尽可能查明受送达人的去向是必要的,其应为适用公告送达的原则性要求,以尽可能避免公告送达的被滥用。

应当明确规定对适用公告送达情形的审查程序。我国民事诉讼法应当完善对适用公告送达情形的审查程序。这方面的立法完善内容包括:(1)如果一方当事人主张另一方当事人下落不明的事实,其应当承担相应的举证责任,但在特殊情况下或需要之时,法院应当依职权调查收集一方当事人是否处于下落不明状态或是否处于适用其他方式均无法送达之状态的证据,以保证公告送达的正确适用。(2)法院应当对一方当事人提交的有关证据材料进行严格的审查。如果该当事人提供的关于另一方当事人下落不明的证据材料属于伪造,应当定性为妨害民事诉讼的行为,并按照对妨害民事诉讼的强制措施进行处理。(3)对证明一方当事人下落不明的证据作出明确的规定,即证明当事人下落不明事实的证据只能是公文性书证,原则上应当是法院作出的公民宣告失踪的生效判决书、公安机关出具的证明等。如果当事人提供的证据是受送达人原住所地的居民委员会、村民委员会提供的下落不明的证明材料,法官必须对证明材料进行核实无误后方可依法定程序裁定是否公告送达。(4)对于当事人是否处于下落不明状态的事实,法院应当组成合议庭进行审查,对当事人提供的证据材料进行审查,并应根据需要依职权调查收集有关的证据,最终以裁定形式裁断是否适用公告送达。(5)对适用其他方式无法送达而需要适用公告送达的情形,法院同样应当进行有关的审查,并就法院已经穷尽一切可能的联系方式的行为记入卷宗和进行说明后,才能裁定适用公告送达。(6)原则上对一个民事案件的每次公告送达都应单独作出裁定,只有具备了足够的证据证明受送达人依然下落不明或者依然用其他送达方式无法送达时,才可依前次裁定继续适用公告送达。(7)裁定适用公告送达的所有证据材料和其他有关的诉讼资料以及公告送达裁定等,都必须归卷存档。

应当建立公告送达的异议与补救制度。所谓对公告送达的异议,是指在公告送达的过程中,受送达的当事人出现,并有证据证明对方当事人在向法院提供其通讯住址时存在错误或者法院依职权适用公告送达前未有穷尽一切可能的联系方式时,其向作出适用公告送达裁定的法院提出质疑并请求更改送达方式的行为。对于受送达当事人提出的异议,法院应当进行审查并及时更改送达方式。法院在审查过程中,若发现对方当事人故意提供虚假通讯地址的,应当按照妨害民事诉讼的强制措施处理。所谓对公告送达的补救,是指法院在实施公告送达的前提下,经过缺席审理并做出缺席判决后,公告送达的受送达当事人出现,并有证据证明对方当事人在向法院提供其通讯住址时存在错误或者法院依职权适用公告送达前未有穷尽一切可能的联系方式时,其有权获得程序上的救济。若缺席判决尚在上诉期间内,该当事人有权以一审法院程序违法为由提起上诉。二审法院经审查属实的,应当裁定撤销原判,发回重审。若该缺席判决已经生效,立法应当允许将法院适用公告送达错误作为该当事人申请再审的法定事由。(作者单位:广东商学院法学院)

注释

①廖永安,胡军辉:“试论我国民事公告送达制度的改革与完善”,《太平洋学报》,2007年第11期。