未决羁押制度研究

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摘 要：未决羁押制度是各国刑事诉讼活动中普遍适用的剥夺刑事被追诉人人身自由的强制措施，其具体是指有关刑事追诉机关在法院终局判决之前对被追诉人按照刑事诉讼法律相关规定予以羁押的刑事诉讼活动。无论是大陆法系还是英美法系均从保障被追诉人人权角度出发广泛建立了未决羁押制度，以期通过严格的法律程序防止羁押权滥用与保障被追诉人人身自由。然而中国迄今为止没有较完整意义上的未决羁押制度，而且出现了羁押权行使没有独立的司法审查机制介入等问题。因此确有必要对中国的未决羁押制度进行完善，从而实现刑事诉讼程序意义上的保障人权。

关键词：未决羁押；保障人权；强制措施；司法审查

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）04-0269-03

一、未决羁押的内涵

未决羁押是大陆法系的通常称谓，是各国刑事诉讼活动中普遍适用的强制剥夺被追诉人人身自由的强制措施，其具体是指有关刑事追诉机关在法院终局判决之前对符合刑事诉讼法律相关限制人身自由条件的刑事被追诉人予以羁押的刑事诉讼活动。未决羁押不但包括法庭开庭审理之前的羁押，也包括法庭审理程序终结前的羁押。从英美法系和大陆法系几个有代表性的国家的情况来看，未决羁押通常情况下是与刑事拘留、逮捕相分离的独立的强制措施，且未决羁押与刑事拘留、逮捕所适用的程序是完全分离的。但中国的未决羁押基本上依附于整个刑事追诉活动，对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事拘留或者逮捕的强制措施就自然处于被羁押的状态。“与刑事拘留和逮捕相比，羁押不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。与此同时，无论是适用理由还是适用程序，未决羁押都基本上依附于整个刑事追诉活动，而没有形成独立、封闭的司法控制系统 。”

二、中国未决羁押制度存在的问题

（一）未决羁押适用条件定位设置不合理

中国未决羁押制度目的定位失衡必然会产生羁押适用条件定位设置不合理的问题。中国未决羁押制度在基于实体上便于成功追诉犯罪的考量，将未决羁押的适用条件完全服从前者的考量进行创设。

中国未决羁押的条件设置依附于刑事拘留、逮捕，且显得过于泛泛且不合理。第一，中国未决羁押的条件等同于刑事拘留、逮捕的条件。其功利性色彩较浓，不存在保障人权的独立诉讼价值追求下的条件创设，致使未决羁押依附于刑事拘留、逮捕完全沦为刑事追诉机关以及法院的重要诉讼手段。第二，羁押条件规定的过于宽泛，没有考虑必要性原则。制度设计下的刑事追诉机关和法院只考虑成功追诉与保障审理程序顺利展开的因素，制度设计与司法实践均不存在羁押必要性原则的考量。但凡符合宽泛的刑事拘留、逮捕条件刑事被追诉人普遍被予以羁押。羁押率居高不下，被羁押者人权无从保障，羁押替代性措施空置的问题滋生也当属必然。第三，制度设计违背羁押法定、无罪推定和罪刑法定原则，致使羁押所依附强制措施被大量滥用，致使羁押所依附的强制措施变相成预支的刑罚。

（二）羁押司法审查机制尚未建立

中国并不具有现代法治意义上的司法审查机制，中国的法院并不以司法听审方式介入任何羁押所依附的刑事拘留、逮捕的合法性与必要性审查，刑事追诉机关甚至法院对羁押状态所依附的刑事拘留、逮捕决定是否适用只是通过行政化书面审查形式进行。特别是羁押状态所依附的强制措施启动完全来源于刑事追诉机关自我授权、内部审查与行政审批的模式，此外强制措施所带来的羁押期限及其延长完全由刑事追诉机关在追求共同诉讼利益前提下互动完成。没有完整意义上的司法审查机制也导致了刑事被追诉人被羁押后缺乏有效的司法救济渠道。

（三）被羁押人司法救济渠道被堵塞

从中国《刑事诉讼法》的规定和司法实践来看，中国现有的未决羁押救济渠道共有三种，分别是公安机关和检察机关依职权进行的主动救济；公安机关及检察机关依被羁押人申请进行的被动救济；被羁押人请求新闻媒体、人大及党委外力介入的体制外救济。中国不存在独立的羁押合法性司法审查机制，独立的羁押司法救济制度作为前一制度的衍生物当然也不存在。中国法院系统从立法规制上看，根本就不可能也没有机会通过司法听审方式接受被羁押人羁押合法性审查的请求，其后应当顺序展开的控辩双方辩论等听证程序更无从谈起。

在中国这三种救济方式本质上并没有区别，其根本运行模式是由作为刑事追诉机关的公安机关、检察机关掌控的，由于刑事追诉机关把羁押性强制措施定位为重要的诉讼手段；且刑事追诉机关将成功追诉犯罪界定为刑事诉讼的根本目的，所以从体制上来看中国的羁押司法救济之路是根本走不通的。

（四）羁押替代性措施空置

由于中国刑事追诉机关以及法院的功能定位，同时中国刑事诉讼立法关于未决羁押制度并没有完全贯彻比例性控制原则。这样会导致一个后果，即羁押性强制措施适用成为常态而非羁押性强制措施适用成为变态，大量的被追诉人被普遍羁押，公安机关、检察机关和法院通常会把羁押性强制措施作为优先选择。约定俗成的做法是刑事被追诉人一旦被羁押，其本人很难再有机会被变更为非羁押性强制措施予以执行，直至法院以生效裁决方式对刑事被追诉人决定执行缓刑或者暂予监外执行时其才可以得到释放。

此外，作为例外性选择的取保候审、监视居住的适用往往体现着办案部门的利益。当无法成功追诉被羁押者或者存在着不正当的部门利益导向时，办案部门会将取保候审、监视居住作为一种缓冲性措施选择适用。“与英美法系广泛适用的保释相比，中国的取保候审和监视居住适用的范围较为狭窄，且没有给予被羁押者申请救济的机会，它们在替代未决羁押方面只能发挥极为有限的功能 。”

三、完善中国未决羁押制度的构想

（一）细化羁押的适用条件

未决羁押将成为一种独立于有证逮捕、无证逮捕的强制措施，自然其适用条件也应当完全有别于有证逮捕、无证逮捕。

1.无证逮捕、有证逮捕已被界定为强制犯罪嫌疑人到案的措施，其限制犯罪嫌疑人人身自由的期限十分短暂，因此其适用条件应当明显区别于未决羁押。其标准程度应当低于未决羁押，大致上应当把握一个原则，即有合理的根据相信犯罪系将被予以逮捕的人实施的。“所谓合理根据，是指根据警察所了解的事实、情况及其所获得的可信信息，一个正常谨慎的人足以相信某人实施了犯罪。换言之，警察所掌握的事实和材料可以使一个正常理性的人相信嫌疑人有罪的可能性大于无罪的可能性。”

2.在未决羁押的适用条件设计上应用引入保障人权价值理念，在适用条件上具体体现被追诉人的人身危险性、其行为的社会危害性以及其今后可能被科处刑罚的严厉程度，应当与其是否被采取羁押措施相适应的比例性原则。制度设计上应当体现非羁押措施优先于羁押措施适用的诉讼价值导向，诉讼利益追求上应当平衡追诉犯罪程序保障需要与保障人权法治要求之间的关系。

3.在刑事诉讼程序立法中应当增强未决羁押措施的规范性和可操作性，避免其模糊状态的出现，以防止未决羁押措施的滥用造成的刑事被追诉人人权被侵犯现象的发生。

4.必须在适用条件中明确界定，只有已经被逮捕的被追诉人才产生以后是否羁押的问题。因为只有这样才能使刑事被追诉人在受到逮捕和羁押时得到两次司法救济，从而使逮捕和未决羁押受到更加完善的司法审查制约，以期防止羁押权滥用、保障被追诉人人权。

（二）建立司法审查机制

1.重新定位中国法院所享有的司法权。笔者认为，应当在宪法性法律及刑事诉讼程序性法律中将法院界定为纯粹的司法审查机关，并重新划定法院审判职能的界限。

2.重新定位中国的侦查机关（包括公安机关、检察机关自侦部门等）权限。笔者认为，应当将侦查机关行使的所有侦查措施（包括强制措施的采取）全部纳入司法审查渠道，而不能再沿用旧有的自我授权和内部审查机制下形成的准司法化模式。另外，对于公安机关所享有的一系列涉及被羁押者基本人身自由权利的准司法化的治安处罚权限，如劳动教养等权限应当统一纳入法院主导模式下的司法审查渠道。且以上程序中公安机关应当是申请者，而真正的裁决做出者应当是法院。对于法院经司法审查作出的裁决，侦查机关必须依法执行。

3.重新界定检察机关的权限与法律地位。笔者认为，中国宪法体制框架下将检察机关定性为法律监督机关，但该定位有碍于法院以司法机关身份统一独立行使司法审查权。且检察机关事实上刑事追诉机关的实践定位与法律监督机关的界定存在着不可调和的逻辑矛盾，由此该界定背离了以权力制衡、司法最终裁决实现人权保障的现代法治理念。应当将检察机关定位为绝对意义上的行政机关，应当基于权力制衡的法治理念剔除其原享有的自侦职能并将此项职能交由新成立的类似于廉政公署的独立反贪渎部门行使。应当基于维护法院作为绝对意义上的司法机关统一行使司法审查权的考量将包括侦查监督（审查逮捕权属于此项监督的一项权能）在内的所有诉讼监督职能划归法院以司法审查形式行使，在此意义上检察机关应当定位为享有公诉职能的行政化刑事追诉机关。通过重新定位检察机关职权范围，可以在中国建立真正意义上由法院以司法听审模式主导进行的司法审查机体制。

（三）完善羁押救济机制

“司法救济的实质，就在于使那些被剥夺人身自由的人，有机会将羁押的合法性问题提交给一个中立的法庭进行持续的审查，并在羁押显属不合法、不必要时尽快地获得释放。”换句话说，该司法救济体系就是为被羁押者的提供可以诉请上级法院对下级法院羁押裁定的合法性以及必要性进行多次持续审查机会的体系。为此，应当在中国构建一个完整意义上能反映现代法治理念的司法救济体系。任何被羁押者可以在其被法院裁定羁押后的任何一个诉讼阶段不断提出申请或者上诉，相应的具有管辖权的上级法院仍应当以司法审查模式进行听审，充分听取被羁押者等意见，并重新就羁押的合法性以及必要性进行审查，后做出相应裁决。

（四）完善羁押替代性措施

一个成熟的符合现代法治精神的未决羁押制度，其显著标志是具有完善的替代性羁押措施体系。因此，改革原有的替代性羁押措施体系，构建体现法治原则的新措施体系已刻不容缓。

1.在新措施体系中应当剔除旧有的拘传措施。因为有证逮捕与无证逮捕均是强制刑事被追诉人到案的强制措施，而拘传的定位也如此，既然如此该拘传措施已没有存在的必要。

2.在新措施体系中同样应当剔除旧有的监视居住。该监视居住在司法实践中适用比例比较少，且无论是在刑事被追诉人家中执行还是在指定场所执行均与羁押所达到的实际执行效果没有任何区别，鉴于该监视居住的剔除已属必然。

3.应当将旧有的取保候审重新定义为保释，且原有的内在属性及外延应当进行更新。中国旧有的取保候审制度适用范围较有限，且替代羁押措施的功能同样有限。因此从保障人权意义的法治理念出发，重新构建保释制度当属必要。该保释制度应当定义为对符合法定条件的被羁押者暂时予以释放的制度。该保释应当是附条件的，该条件既可以是提供保证人，也可以是提供保证金。该保释申请在被追诉人被介入法院听审程序开启司法审查之前，应当由侦查机关或者检察机关受理并作出是否准予保释的决定；侦查机关或者检察机关作出不予保释的决定后被追诉人不服的，或者被追诉人被介入法院听审程序开启司法审查之后，该申请应当由相应的法院裁定。当被追诉人的保释申请被法院裁定驳回后，其可以继续向上一级法院上诉。该被追诉人享有的保释申请权利应当存在于各个刑事诉讼阶段，直至被追诉人被法院以生效裁决裁定有罪并科处刑罚之前都可以享有并行使。

4.最重要一点是，应当在刑事诉讼程序性法律中贯彻比例性原则。当被追诉人所涉嫌的犯罪严重程度，其今后可能科处的刑罚与未决羁押的适用条件不相适应时，在符合未决羁押法定目的的前提下应当优先选择对被追诉人人身自由权利侵害最少的替代性强制措施适用。

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System of Detention Pending

SUN Tao1，ZHANG Lei2

（1.Law and Politics of Baotou Normal University College，Baotou 014030，China；

2.Baotou Qingshan District People’s Procuratorate，Baotou 014030，China）

Abstract：The pretrial custody system is all the criminal activities of universal deprivation of criminal accused person free compulsory measures，it specifically refers to the related criminal prosecution organs in the court of final judgment before the accused in criminal procedure law the relevant provisions of the criminal activities in custody.Whether civil or common law from the perspective of human rights to protect the accused set up extensive pretrial custody system，with period through strict legal procedures to prevent the abuse of the right of custody and protection of the accused person freedom.However in our country so far without a complete sense of the pretrial custody system，and appeared in custody rights without independent judicial review mechanism is involved in issues such as.So it is necessary for our pretrial custody system，thereby realizing criminal procedure on the significance of the protection of human rights.

Key words：pretrial detention；the protection of human rights；compulsory measures；judicial review[责任编辑 王晓燕]