论商品化权的竞争法一般条款保护

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摘要：随着知识经济的发展，商品化权作为知识财产的正当性逐渐被人所称道，而对其保护的立法研究却驻足不前，本文通过对现有反不正当竞争法保护的分析，认为利用一般条款保护商品化权为行之有效的立法保护途径。

关键词：商品化权；一般条款；反不正当竞争法

中图分类号：DF59文献标识码：A文章编号：1009-0118（2013）02-0123-02

我国最早的商品化权概念可见诸于郑成思先生的引入，商品化权即形象权，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等。该定义将商品化行为的对象进行详尽地列举，使人对于商品化权的认知一目了然。随后，商品化权以其具有知识产权基本属性，因而被视为与其他具体知识产权相并列一项重要的私权，已经成为知识产权学界多数共识。毋庸置疑，该权利的正当性已得到广泛认同，但对该权利的立法保护方式却存在众说纷纭的现象。

一、反不正当竞争法保护的理论基础

六十年代，美国经济学家曼柯.奥尔逊提出搭便车理论，该理论认为不付出成本坐享他人成果即为搭便车行为。WIPO认为“淡化行为、利用他人声誉的行为、依样模仿的行为以及寄生行为均为搭便车行为的表现”[1]。商品化权不法行为，借助知名人物、著名作品对于顾客的吸引力，促使消费者购买相应的商品或服务是典型的搭便车行为。

就立法而言，我国知识产权的核心为一套利益分配的规则，即权利人有权独占因知识财产而产生的商业利益，禁止他人对属于权利人的知识财产所产生的商业利益进行不正当竞争，禁止不正当竞争这一基本原则与反不正当竞争法的基本原则是完全一致的。[2]因而商品化权主体有权独占因其智力劳动或人格特征而产生的商业利益，禁止他人对属于权利人的商业利益进行不正当利用。故，商品化权理应受到反不正当竞争法保护。

1992年9月2日，我国颁布了反不正当竞争法，该法以调整经营者之间的不正当竞争关系以及监督检查部门与市场竞争主体之间的竞争管理关系为调整对象。其立法目的为制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，鼓励和保护公平竞争、保障市场经济的健康发展。

二、反不正当竞争法的具体条款保护

我国反不正当竞争法以列举方式规定十一种不正当竞争行为，与知识产权权相关的行为有四种，其中与商品化权相关的有三种：

（一）混淆行为

该法第5条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从市场交易，损害竞争对手；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。”该条将个人名称、知名商品包装、装潢作为混淆对象进行保护，对于利用人名、产品外观进行第二次商业利用的不正当竞争行为予以规范。但现实生活往往为人所忽视，多数对于人名进行“抢注”的行为，似乎都以商标法为诉由。

依WIPO《关于反不正当竞争法保护的示范规定》第2条混淆事例包括商标、厂商名称、商标或厂商名称以外的商业标识、产品外观、产品或服务的介绍、人名或著名虚构人物。

显而易见，我国反不正当竞争法关于混淆行为的立法中未将著名虚构人物、商标或厂商名称以外的商业标识作为混淆对象进行保护，立法似乎有所欠缺。

（二）误导行为及诋毁行为

该法第5条第4项规定：“经营者不得在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对产品质量做引人误解的虚假表示。”另，第14条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这些条文规定经营者不得伪造、冒用各种质量标志和产地，不得散布虚假和不当信息。虽其在误导公众方面，与商品化权存在异曲同工之处，但，误导对象并涵盖商品化权对象。“捏造事实、散布虚假消息”的相关规定似乎不足以类推适用于未经许可商品化行为。就严格意义而言，上述条文对于保护商品化权并未提供便利。

值得一提的是，在商品化权不法行为中，淡化行为应受到足够重视。商标法上的所谓“淡化”是指将相同或相近的驰名商标用于不相类似的商品或服务上，破坏驰名商标与特定商品或服务的特定联系，使公众产生关于驰名商标的不当联想，对于驰名商标声誉带来贬损。而，商品化权的不法行为，将他人的人物形象用于自身商品或服务之上，使消费者产生关于他人人物形象的不当联想，破坏他人人物形象的声誉，属于典型的淡化行为。如具体条款中对于淡化行为不计成本予以特别规定，则不失为保护商品权的卓有成效的努力。

综上所述，现有反不正当竞争法具体条款对商品化权具体保护方式规定少之又少，用反不正当竞争法具体条款对商品化权进行保护似乎存在立法空白。

三、反不正当竞争法一般条款保护

（一）一般条款的立法定义

我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称经营者，是指从事商品经营或营利的法人、其他经济组织和个人”。

（二）一般条款的构成要件[3]

1、行为主体。即从事商品经营或营利的主体.在商品化行为之中，经营者均为进行商业利用的主体。

2、市场交易。商品化行为的目的即在于市场交易，以谋取商业利益。

3、竞争行为。一般而言，竞争关系的存在构成不正当竞争的重要考量标准，学界一致认为，经营者处于同一区域，经营相同产品或服务为传统理论意义上的竞争行为。但在商品化行为中，经营者利用真实人物或虚拟人物的人格特征对于顾客的吸引力，将相关形象用于商品或服务，而，商品化权主体并未将其人格特征用于相同商品或服务之上，似乎并不存在直接的竞争关系。笔者认为，虽然商品化权主体并未将其相关人格特征用于商业利用，但不法行为人的未经授权行为，对权利人自身将相关人格特征商业利用的潜在利益构成影响，其行为构成不正当竞争。

4、抽象要件。即为诚实信用原则、公平正义原则、善良风俗原则。公平原则为经营者在民事关系中的利益安排公平合理；善良风俗原则和诚实信用原则对商品化行为的规制自不待言。

商品化权其权利源于权利主体真实人物或虚拟人物的人格特征，前者为真实人物的声誉即真实人格特质，后者为真实人物通过智力劳动创造的具有鲜明特征的人格特质即虚拟人格特质。该人格特征在“第一次商业使用”中已经积累了广泛的知名度，对其“商业利益的二次使用”的竞争行为即商品化行为，理所当然地应受到竞争法保护。业界普遍存在的滥用知名人物名称，擅用著作权人虚拟人物形象等行为属于典型的不正当竞争行为，符合反不正当竞争法一般条款的构成要件。通过不正当竞争法一般条款制止未经授权对权利主体人格特征的损害行为，具有现实可行性。

四、结语

现如今，随着社会经济发展以及文化繁荣，未经许可将知名人物、著名虚拟人物等商品化行为愈演愈烈，商品化权的保护势在必行，相关立法的单行保护却并迟迟未出台。在现有著作权法、商标法以及专利法不足以对商品化权提供积极保护的情况之下，缓解立法成本与社会进步之间的矛盾，通过现有不正当竞争法一般条款对于该权利进行消极保护，遏制利用商品化权进行不当竞争行为乃现时所需。

参考文献：

[1]杨欢欢.商品化权基础理论研究[D]：23.

[2][3]韩松.知识产权法（第二版）[M].中国人民大学出版社：363，373.