浅析国有土地使用权出让合同性质

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摘要：国有土地使用权出让是我国土地流转的一种重要方式，而出让合同则是出让过程中最重要的环节。目前我国法律针对国有土地使用权出让合同性质并没有明确的规定，司法实践中对其性质也认定不一。但认定该合同的性质对于解决国有土地使用权出让纠纷具有重要的意义。本文综合分析了目前关于国有土地使用权出让合同性质的各种观点，从理论和实践角度对该合同的性质提出了自己的看法，以期能够对认定国有土地使用权出让合同的性质有所启迪。

关键词：国有土地使用权；出让；民事合同；行政合同

近年来，由于我国土地资源的有限性和经济高速发展的要求不相适应，导致土地市场因用地而引发的纠纷不断增加。其中因土地使用权出让而产生纠纷占了相当比例，主要表现为国有土地使用权出让合同纠纷。而解决该纠纷的第一步就是确认国有土地使用权出让合同的性质①。

一、 产生背景

土地使用制度改革以前，用地者依靠政府单纯的行政划拨从国家手中取得土地使用权。划拨国有土地使用权是指县级以上人民政府依法批准、在土地使用者依法缴纳补偿安置等费用后，将该土地交付其使用或无偿交付土地使用者使用的制度。毋庸置疑，在这种体制下，国家与用地者之间形成的完全是一种行政法律关系。

从1982 年起，土地使用制度开始改革，1987 年国务院正式批准在深圳、上海、广州、厦门、福州等城市开展土地使用制度的改革试点。1990 年施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》），规定了土地使用权出让应以拍卖、招标、协议的方式进行②，且要订立出让合同，即在国家完全垄断供应市场的条件下，土地使用权在一定范围内公平竞争，以期获得有限的土地使用权，并就出让金数额、出让期限、土地用途、转让条件等事项与代表国家的土地行政主管部门协商签订合同。以这种方式取得土地使用权的克服了行政划拨的种种弊端，更显科学、合理。国有土地使用权出让合同由此产生。

二、 法律关系分析

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）等有关法律法规规定，国有土地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

在该法律关系中，主体包括出让方和受让方。依据《条例》第十一条，出让方是指市、县各级人民政府的土地管理部门。土地管理部门在该合同中既是合同的签订者，又是合同履行的监督者。依据《条例》第三条，中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定之外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。由此可知，受让方包括境内外的公司、企业和其他组织和个人。在该法律关系中，客体是一定期限内的国有土地使用权。

三、 关于该合同性质的争议

目前，无论在理论界还是在实务界，对该合同的性质并未形成一致意见。通说主要有四种观点，即民事合同、行政合同、双重性质的合同和经济法合同。下面将对四种通说进行简要的介绍。

（一）民事合同

认为国有土地使用权出让合同是民事合同，主要理由如下：

1.原则：《条例》第十一条，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。平等、自愿、有偿的原则是民事合同的基本原则。这表明出让合同双方应是平等民事主体的关系，而国家在进行土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体。

2.主体：土地行政主管部门在出让合同法律关系中，只是代表国家作为土地所有人，并不是以土地管理者的身份出现。

3.目的：签订出让合同的最根本的目的是在土地所有权上设定用益物权，使其作为一种特殊的商品进行流通，从而实现土地资源配置的优化和土地效益最大化。

4.法律责任：《条例》第十四条，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。由此可知，受让方也享有平等的解除权，并可以要求出让方给付违约赔偿，这是民事合同的显著特征。

（二）行政合同

认为国有土地使用权出让合同是行政合同，主要理由如下：

1. 《条例》第一条 规定为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例。

土地行政管理部门代表国家出让国有土地、签订国有土地使用权出让合同时，是为了履行其行政职责，贯彻该条例的相关规定。出让合同一方固定为土地行政管理部门，符合行政合同的主体恒定特征。

2.出让合同的内容主要是行政上的权利和义务。通过规定土地使用者未按合同约定进行开发建设，出让方可以采取纠正、罚款、收回土地使用权等行政制裁措施；为公共利益、实施城市规划进行旧城区改建等需要使用土地的，出让方可以依法收回土地使用权等内容体现该合同的行政色彩

3.《条例》第十七条，规定土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。土地管理部门在合同履行的过程中，享有监督权、处罚权和单方解除权，这都是行政优益权的具体体现，具有明显的行政合同特征。

（三）双重性质说

认为该合同兼具民事合同及行政合同的双重性质。主要理由如下：

1.从现行土地出让实践来看，出让合同兼具民事属性和行政属性双重法律性质。从现行法律法规，《暂行条例》更突出出让合同的民事属性，《城市房地产管理法》则在这方面有所弱化。

2.合同目的

土地管理部门作为国家土地所有权的代表，通过出让合同在土地所有权上设定土地使用权，实现土地所有权的民事目的。同时其作为国家土地资源管理部门，通过出让合同实现土地高效集约、用途管制、土地市场调控等行政目标。

这种双重性质说虽避免了对合同性质判定的争议，但却会给司法实践带来一系列难题。首先导致同案不同判的结果；其次会给法律适用带来困难；再次是影响出让合同价值的实现；最后不利于行政责任和民事责任的区分，也不利于明确规划部门与土地管理部门之间的职责权限。

（四）经济法合同说

持有此观点的学者认为：土地是承包经营、房产建筑的基础。计划经济时代土地为国家和集体所有，其利用效率和层次低造成国有资源的浪费。市场经济要求将土地的使用从传统的束缚中解脱出来，通过出让使用权实现土地的最大利用。

法律一方面要求出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则订立，违反合同义务的一方应当承担相应的责任；另一方面依靠土地管理部门对土地使用权的出让、转让、出租、抵押进行监督。无疑将土地出让合同归入民事、行政都会出现“公法遁入私法”“私法遁入公法”的局面。

合同中政府既需要以平等的身份与个人、组织订立出让合同，又需要以管理者身份扮演监督者的角色。经济法律关系以经济职权和经济职责、经济权利和经济义务为内容，既包含了“平等性”的内容，同时又对“隶属性”内容做出了规定——突破了民法与行政法的局限性。

四、纯化合同性质，完善相关制度

目前关于该合同的性质并未形成统一的意见，而司法实践中此类纠纷是不可避免的，这就导致了同案不同判的司法窘境。泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地出让纠纷案、山东省烟台市国土资源局与山东烟台长城科工贸集团公司等土地行政处罚决定纠纷上诉案、湖北省武汉市国土资源局与武汉兴松房地产开发有限公司行政纠纷上诉案等案件中，司法机关对国有土地使用权出让合同的性质认定不一。理论界在讨论该合同的性质时，也是各抒己见，意见不一。

在对该问题进行理论探讨时，要从应然层面出发，审视和质疑现有的法律法规，找出现行法律法规的漏洞，进一步指明应该如何完善该制度。笔者认为应将该合同的性质纯化为行政合同。

行政合同是一种柔和的、富有弹性的行政管理方式。其政策依据是党的十三大报告中：“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业之间，企业所有者与企业经营者之间的责权利关系，都要通过竞争产生合格的经营者。”

行政合同，在我国行政管理领域应用较为广泛。主流观念行对政合同的定义采取的是德国模式即主体兼目的说。体现在在行政合同的主体上，行政合同必须有一方是行政机关；行政合同是行政主体与行政相对人之间经过协商而达成的一种协议；行政合同是行政机关为了实现行政管理目的和行政职能；最后是行政优益权，行政合同贯彻行政优益权原则，这也是行政合同与民事合同最大的区别。

国有土地使用权出让合同之所以称之为合同，就是因为它吸收了民事合同的一些特征，诸如平等、自愿、有偿的原则、受让方的合同解除权、受让方的违约损害赔偿等。但是采纳民事合同的一些特征，只是为了更方便的进行土地行政管理，并不能因此改变合同的性质。

将国有土地使用权出让合同纯化为行政合同是具有重要意义的。

1.符合行政管理的发展趋势。我国经济体制改革的推进促进了行政命令向行政合同方式的转变。在土地出让过程中，采用行政合同的方式，明确双方的权利义务，比单纯的采用行政命令的方式，更易于使当事人接受，更易于使当事人支持土地行政管理的工作。

2. 便于行政相对人寻求救济

（1）举证责任。在民事合同中，举证规则是谁主张谁举证，在这种举证规则下受让方明显处于劣势地位。如果认定为行政合同，那行政部门就要对其行政行为的合法性承担举证责任，行政相对人只需对行政结果承担举证责任。因而将国有土地使用权出让合同认定为行政合同更有利于保护行政相对人的权益。

（2）法律统一。在诉讼过程中人民法院依据法律法规，参照规章，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。因而保持了审判与行政部门执法时法律适用的一致性。

3. 便于行政管理部门行使管理职责。在行政合同中，行政机关享有行政优益权，有权对相对人进行监督、指挥；依照规定单方面变更或解除合同，对相对人的违约行为进行制裁。这样更能发挥行政管理快捷、高效、经济等的优势。

五、总结

从以上分析可以看出， 尽管土地出让合同具有民事合同的基本特征， 但无法掩饰其深深的行政烙印。将其纳入民事合同， 既可能造成理论上的混乱， 又无法解决由此引发的在实践中存在的问题。

总之， 土地出让合同作为一种行政合同， 既是政府对土地市场进行干预的行政手段， 又是公民对政府权力进行限制的方式。随着民主政治进程的加快， 政府行政管理手段的强制性色彩不断弱化，越来越多的体现相互服务与合作、民主与沟通的行政法人文精神。国有土地使用权出让合同正是行政法将行政权力因素与契约精神有机结合， 运用到土地管理中的一种表现。将国有土地使用权出让合同认定为行政合同更够能好的维护受让方的合法权益，同时也可以使政府更好地发挥其土地管理职能。（作者单位：巫山县人民法院办公室）

注解：

①法院在审理国有土地使用权出让纠纷时首先要确定适用民事讼诉程序还是行政诉讼程序，所以确认该合同的性质就成为关键的一步。

②《条例》第十三条土地使用权出让可以采取下列方式：

（一）协议；

（二）招标；

（三）拍卖。

（四）依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

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