预约合同的构成要件若干问题探析

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摘 要 一项预约合同的构成应同时具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示；二是构成本合同要约的要求。

关键词 预约合同 要件 构成

预约合同又叫预备合同、预合同，简称为预约。预约从本质上来说是一种债权合同，因此它的构成规则也应该与一般合同的基本规则相一致，尊重当事人双方的自由选择意愿，形式以不要式为主。它的构成包括形式上和实质上的要件，同时也具有一定的独特性。

一、预约合同形式要件的特殊性

（一）时间上，预约的订立发生在本约的谈判进程中。预约是本约缔约过程中签订的合同，目的在于固定交易机会，约束交易双方，使交易者在复杂的市场环境中能够最终达成本约。

（二）主体上，预约当事人须与本约当事人保持一致。预约当事人之间的关系是依靠信赖建立起来的，例如信任当事人的实力、名誉等从而希望与其订立预约，其债权不得让与，债务不得移转承担。基于预约的这种特殊性，主体身份应当保持一致性，否则预约将会失效。

（三）与本约形式的关系上，当本约形式为法定方式时：如果目的是为了保全证据，则预约不必采取和本约一样的形式；若出于提醒当事人慎重考虑的目的，则预约和本约应当采用一种方式。 当本约形式是约定方式时，则预约不受本约形式的影响，倘若约定的本约形式扩及至预约，则从其约定。

二、预约合同实质要件的特殊性

预约的实质要件即生效要件，既要满足一般合同的四个实质要件，又要达到不被认为是所要订立的本约合同的要求，其特殊性表现在：

（一）预约的意思表示须明确指出将来订立本约合同，并且受该意思表示的约束；

（二）预约的标的为当事人诚实履行将来订立本约合同的一系列谈判磋商的行为；

（三）预约的内容具有一定的确定性。确定的程度不必像一般合同那样，因为谈判的过程本身就是充满反复与变数，要求预约的内容具备一般合同那样的确定性对义务人而言是很苛刻的，但标准也不能过低，至少应该达到合同义务的充分确定并且可以据此证明给予救济是正当的程度。一项预约合同的构成应同时具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示；二是构成本合同要约的要求。这里，标的和数量是构成一项意思表示为要约的基本因素。

三、预约与相关概念辨析

（一）预约与尚未完成给付状态的实践合同

实践合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。如自然人之间的借款合同、保管合同等都属于此类合同。其成立的标志是合同当事人的合意和交付标的物或完成其他给付。在我国台湾地区，很多学者认为，实践合同在未交付其标的物前，其意思表示得解为预约，如消费借贷之合意、寄托之合意。在实践合同中，交付标的物或完成其他给付不是当事人的给付义务，只是先合同义务。该合同的当事人即使意思表示一致，并不代表合同的成立，只有一方交付了标的物后才能使合同成立，所以尚未完成给付状态的实践合同，由于不具备合同成立的要件，其实是没有成立的本约，不具有预约给付内容方面的特殊性（诚实地订立本约的行为义务）。如果给付完成状态消失，则本约就已经成立，变化过程中不存在两个合同的问题。所以，预约与尚未完成给付状态的实践合同是有明显区别的。

（二）预约与附生效条件的合同、附生效期限的合同

根据我国《合同法》第四十五条、第四十六条的规定，附生效条件的合同在条件具备时合同生效；附生效期限的合同生效在期限到来之时。这两类合同都意味着将来达到某个状态合同就会发生法律效力。预约合同最终指向的本约合同也是未来达到某种情形会生效的合同。那么预约和它们之间是等同关系还是有所差别呢？

笔者认为：就产生效力的时间而言，预约自成立时即生效，是同时发生的，但是后二者如果条件或期限不具备，则只存在成立的事实，合同却不具有法律效力；其次，就合同数量上看，预约是相对本约而言的，是两个不同的合同，而附生效条件或附生效期限的合同，自始都是作为一个合同而存在的，条件或期限只是限制合同生效的；再者，就内容而言，预约在成立时已经存在当事人之间的权利和义务关系，但后二者除法律另有规定外，当事人之间并不存在任何权利义务关系。

（三）预约与备忘录

备忘录一般有两种情形：一种是就部分条款取得一致，在此基础上尚需继续谈判，在订立合同的过程中对双方已取得的谈判结果的记载；一种是通过谈判，当事人对合同的全部条款均已合意，但需要等待有权机关批准或签署才能生效，产生约束力。第二种常见于外交文书。而前一种情形即为国际贸易理论中的概念，指在买卖双方磋商过程中对某些事项达成一定程度的理解与谅解及一致意见，将这些理解、谅解及意见以备忘录的形式记录下来作为今后进一步磋商，达成最终协议的参考，并作为今后双方交易与合作依据的协议。但这种协议不能确定双方当事人是否有建立法律约束关系的意思表示，只是将合同订立的商谈过程进行书面记录还原，并没有法律上的约束力，而预约是民事合同，是前期谈判成功的有约束力的结果。所以预约与备忘录是两个概念，不能等同。

（四）预约与意向书

意向书（意向声明），并不是严格意义上的法律概念，一般认为是当事人之间在对某项事物正式签订条约、达成协议之前，表达初步设想的书面文件形式，它为进一步正式签订协议奠定了基础。

意向书和预约均是在正式协议签订前做出的、具有意思表示、为正式签订协议做准备的。对于二者的关系，不能简单的将之划等号或完全否定。关键取决于意向书的内容中有无当事人清晰明确地接受未来订立合同且受该意思表示约束的条款。因为在我国民商合同谈判过程中尚未习惯性的使用意向书这种形式，即便达成了意向书，其内容也很简单。

（作者单位：广东源通律师事务所）