从法律的角度浅析国际商事ADR

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摘要：随着经济全球化的发展，国际贸易日益繁荣，与此同时，国际贸易争端也与日俱增，诉讼程序复杂，审判时间冗长，各国际商事主体渐渐放弃了如此费钱伤和气的法律程序，转而投向形式多样，简便快捷的选择性争端解决机制（adr）。本文从法律的角度分析了ADR建构的意义、建构的法律社会学基础，并通过对其发展现状的SWOT分析，从立法的角度为ADR的完善提供了保障。

关键词：国际商事争端；ADR；仲裁

一、国际商事ADR的基本概念

Alternative Dispute Resolution是ADR的英文 ，直译意思是解决争议的替代办法，其真正含义是常规法院诉讼之外的各种形式的争议解决途径。ADR 的概念美国起源于，在早期它特指美国的选择性纠纷解决机制，后来逐渐成为各国普遍存在的民事诉讼以外的解决民事纠纷的替代诉讼的解决方式或机制的总称。

二、国际商事ADR的建构意义

因各国的政治、经济与文化背景不同，国际贸易中当事人的价值观也不尽相同，在国际商事交往中更多得体现了当事人的自立自律与需求多元化，因此在国际争端的解决上他们也会选择不同的方式。同样，严格的法律规则以及结果具有强制执行力的国际民事商事诉讼程序并不适用于多数国际商事争端。国际民商事争议虽是国际性的，但其解决多依赖于国内方法，如诉讼、仲裁、协商、和解、调解等，在有管辖权的国内法院提讼常常是当事人可寻求的最后救济。而在外国进行的诉讼、仲裁，法院判决或仲裁裁决还受制于内国法院的承认与执行。相反诸如仲裁、调解、谈判等一系列诉讼外争端解决方式因势利导，日益发展起来。尤其在中国加入WTO后，中国与国际社会的联系更加密切，在日益频繁的国际商事交往中，我们应该顺应时代的趋势，更好的掌握和运用 ADR 机制以维护自己的合法利益。

三、国际商事ADR的建构依据

法律社会学从现行法律制度在社会中的实际功能出发，在分析社会这个复杂的整体的过程中，了解到现有的法律体系在解决国际商事纠纷中存在的不足，从而提出了通过建立 ADR 机制来完善我国国际商事纠纷解决体系。对于 ADR 机制，法律社会学将ADR 机制放在社会的现实环境中分析，通过考察其社会功能，得出其存在的合理性和必然性。当代国际商事贸易主体是建立在当事人处分权主义的基本原理和“私法自治”上来选择 ADR方式解决国际商事纠纷。

对选择 ADR 机制解决国际商事纠纷有影响的因素是经济社会的发展程度以及社会结构。随着许多国家诉讼费用昂贵、程序复杂、诉讼拖延情况的加剧 ，法院诉讼中的审判量和诉讼量不断下降，相反，调解和仲裁的数量增加了。美国学者弗里德曼把这种情况称为 “常规化”，认为这些原因从根本上导致了法院诉讼下降。这表明，随着社会的发展，ADR 机制的利用会越来越频繁。

四、国际商事ADR的发展现状

（一）SWOT 分析之S （strength 优势）。加入WTO对于我国经济开放程度以及市场经济体制的巨大影响，使得我们加深了对非诉讼争端解决机制的思考。

随着经济全球化，我国的国际贸易量逐年攀升，涉及到的贸易纠纷也不断增多。加之国民素质的提高，维权意识不断增强，这就为ADR机制的迅速崛起提供了肥沃的土壤。对于商事活动而言，通过法院维权的诉讼途径效率太低，程序繁多，时间冗长，这无疑是追求利益与效率的商人们的梦魇，这种典型的商事活动特点也让ADR机制有了更大的优势。

（二）SWOT分析之W（weakness 劣势）。我国国际商事ADR虽在我国大量的国际贸易中迅速发展起来，但因先天不足，也日益显示出其不足之处，主要存在以下几个方面：

1）创新不足。因为我国ADR非诉争端解决机制的发展起步晚，其理论研究比国外也相对滞后，在起步早期，许多理论大多是简单直接地介绍国外的仲裁立法、理论研究和实践情况。但是随着我国国际贸易程度的加大，这种研究状态已经明显不能满足ADR非诉争端解决机制快速发展的需要，目前国内形势的发展需要研究者们有更多的创新。

2）理论与实践脱节。我国目前众多研究者们是脱离我国国际贸易实际的纯理论研究，他们对我国ADR实践的现实需求关注太少。而从事ADR非诉争端解决实务的业内人员却理论不足，他们对实践中的问题进行理论层面的探究力度还不够。

3）社会公众了解度不高。目前我国从事国际贸易的主体大多对法律研究不多，对ADR的认识和理解还不全。对于ADR制度的了解度主要分为两类：一是贸易主体将ADR视为与法院一样的国家司法机关；二是贸易主体将ADR看成是毫无法律强制力的一般民间调解。

（三） SWOT 分析之O（opportunity 机会）。我国商事贸易制度的宗旨是保障市场经济的健康发展，不是单纯以营利为目的，而是为社会经济的稳定服务，为建立和谐社会服务。这就为ADR机制提供了良好的发展环境。中国商事贸易制度宗旨要求贸易纠纷解决机制尽可能减少社会和经济成本，提高效率，减少社会的对立情绪，ADR机制的高效性、合意性等特点符合这一要求，并能保障社会主义市场经济健康发展，真正为广大人民群众的利益服务。

（四）SWOT分析之T（threat 威胁）。我国国际商事ADR发展的威胁主要是来自国际上的威胁，其给我国国际商事ADR发展带来的冲击：

1）自主性。由于国际上ADR发展的比较早，其对当事人的自主化程度更好，使得当事人的自由选择权得到更好的保障，当事人可以对仲裁等程序起支配作用，对争议的解决也可发挥最大的影响，相比之下，我国由于受思想观念等多种因素的影响，对自主性的发挥并不理想。

2）专业性。国际商事争议常常涉及较复杂的法律、经贸和技术问题，ADR机制为当事人提供了一个基于合意可以自由指定来自各行业的行家和专家作为审理案件的仲裁员，这就比法官在认定涉及专业性知识的案件事实上有优势，有利于公平合理地解决争议。因众多因素的影响，我国的当事人还没有完全认识到这一好处，大量的纠纷还是寻求更有强制力的诉讼解决机制。

3）保密性。ADR机制强调对商业秘密的保护，例如对案件不公开审理、裁决是仲裁的原则，这一国际性的习惯作法，既有利于当事人保护自己的商业秘密和经营秘密，也有利于当事人在小范围内平和地解决争议，为下次合作留下可能性，国际上对于这一点做的比较不过，我国还是有所欠缺。

五、国际商事ADR的立法完善

国外对 ADR 的态度和发展，给了我国在制定相关制裁法和调解法时以启示。首先， ADR非诉争端解决机制本身的特点决定了在解决争端时其对于程序性要求不严，这就易出现乘人之危、欺诈等情形。如果没有法律的保障，ADR机制就不会得到良性的发展，当然，选择ADR的主体利益也不会得到有效保障。其次，ADR 机制并不能解决选择主体利用 ADR 机制在处理纠纷时损害国家利益的情况。为保障国家利益，法律就不得不介入到其中来。

因未正确对待法院诉讼与ADR机制的关系，我国在相关立法上存在严重缺陷，这就导致我国现有的国际商事 ADR 不够发达。

考虑到我国国际商事ADR立法现状，要对其进行完善，可以从以下两方面入手：

第一，完善仲裁法，主要包括五点：承认临时仲裁制度、对友好仲裁予以肯定、扩展我国仲裁法的适用范围、修订国际商事仲裁的司法监督条款、明确仲裁实体规则的准据法；

第二，可以参照美国的《统一调解法》，结合我国实际情况制定，制定调解方面的法律。（作者单位：哈尔滨工程大学）

参考文献

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[3]刘晓红，构建中国本土化ADR制度的思考[J].Law Science ，2007，02.

[4]赵明.寻求诉讼机制与非诉机制的和谐――美国ADR对中国纠纷解决资源利用的启示[D].湖南：湘潭大学，2001.