代垫资金约定的性质认定
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摘要:关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)征求意见稿第二十条中规定,发起人因与第三人签订出资代垫协议,而后第三人又抽回代垫资金,且虚假出资的发起人不能承担补足出资责任的,第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任。从保护公司和债权人利益的角度,此种规定是合乎情理的,但从法理上分析,笼统的将两种有区别的法律关系归结成一种责任承担形式,其实稍有不妥。因此,应从分析法律关系的角度出发,对此条文提出建议。
中图分类号:F276 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)20-0144-02
在最近的最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)中,可以看出最高院在公司法的适用上,在平衡公司、股东和债权人利益的基础上,加大了对公司债权人利益的保护。在设立公司的民事责任、出资和抽逃出资的认定、违法出资义务的民事责任三部分都包含有相关人应对公司债权人承担连带责任的规定。对于公司在设立过程中乃至成立后一段时间内因发起人或股东的不当行为产生的公司债务,发起人、股东和公司都要不同程度地承担连带责任。不仅如此,在征求意见稿第二十条中,甚至还将责任承担者的范围扩大到了本与公司设立并无直接关系的“第三人”,将“第三人”列为补充赔偿责任的责任承担者。
一、对征求意见稿第二十条的理解
最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)第二十条规定:第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司,公司通过验资注册成立后,第三人即将代垫资金抽回,虚假出资的发起人不能承担不足出资责任的,第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任。所谓补充赔偿责任,是在不真正连带责任理论的基础上由判例学说发展而来。当一个具有直接原因的行为造成的损害与一个具有间接原因的行为造成的损害,后果重合时,将两个责任区分为直接责任和补充责任。此时,受害人首先应当向直接责任人请求赔偿,当直接责任人不能全部赔偿或者不能赔偿时,方可向补充责任人请求赔偿;补充责任人在承担责任之后,对直接责任人发生求偿权,可以向直接责任人请求赔偿其因为承担责任而造成的损失。
这一责任形态适用于最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)第二十条时,则表现为在第三人抽回代垫资金的情况下,公司或者公司的债权人在向虚假出资的发起人追究直接的虚假出资责任后,仍得不到全部赔偿,或者虚假出资人根本不能赔偿时,公司或公司的债权人可以向该代垫出资的第三人追究补充赔偿责任。笔者认为,征求意见稿此举当然是为了更充分地保护公司和公司债权人的利益,使此二者在受到发起人不管是善意或是恶意的不充分履行出资义务侵害时,多了一重“第三人”补充赔偿责任的保障。然而详释其中的法律关系,便会发现这样一种补充赔偿责任的规定不免有混淆发起人与第三方责任之嫌。
二、征求意见稿第二十条的法律关系之分析
根据征求意见稿第二十条的描述,该种违反出资义务的行为应表现为:发起人在参与公司设立发起的过程中,并非以自己的实际货币或者使其他享有合法权利并可以作价的非货币财产来履行出资义务,而是以另外一种方式,即与第三人签订代垫协议,由第三人以代垫资金形式协助发起人设立公司。这一行为便使得一种法律关系在发起人和代垫资金的第三人中产生。由于对代垫资金形式并没有明确规定,因此以一般原理推断,这种代垫资金的方式可能是发起人与第三人建立的借款合同关系,由第三人向发起人出借资金以代垫,也可能是第三人实际想以隐名股东身份加入公司的一种意思表示。随后发起人以此种代垫资金形式出资,取得发起人身份,在公司注册成立后又取得股东身份,再因第三人原因使其原来的出资变成虚假或者瑕疵出资,根据法律规定以发起人或股东身份承担违反出资义务的民事责任,这是第二种法律关系的形成,即设立中的公司与发起人的关系,或者说是成立后的公司与股东之间的关系,以其出资为双方关系的纽带。在实践中这两种情况都有可能出现,笔者认为,不能笼统地将其规定在同一法条的同一款中,甚至是不加区分地单方面只规定一种情况。
在上述的第一种可能性中,如果该代垫资金形式实质上是一种借款关系,在发起人和第三人之间建立起的是一种因借款而产生的债权债务关系,则这种关系应当独立存在,不因借款人的借款目的而将第三人转嫁至另一种法律关系当中。从借贷出资所形成的法律关系的性质来看,与借贷出资相关联的主要有两种法律关系,一种是借款人和贷款人之间的资金借贷关系,在这个法律关系中,产生的契约法上的债的拘束效力,及借款人承担在约定日期归还借款的义务,这个债的关系之发生在双方当事人之间,其效力不直接影响到第三人; 第二层是出资者与公司之间的股份认购关系。在民法理论中,货币借贷合同,是指当事人约定一方将一定种类和数额的货币交付给他方,他方于一定期间返还同种类同数额货币的协议。货币借贷合同分为民间借贷合同与信贷合同,后者的一方为金融机构。然而不管是民间个人借贷,还是金融机构参与其中的信贷,对于借款人或贷款人的资金用途,都没有严格地进行限制。以最高院有关司法解释,对于那些出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,例如为赌博、走私等违法犯罪活动而借款,则应认定为非法债务,不予法律保护。除此之外,不限制借款人甚至是不必要过问借款人之借款用途。当然,不排除借款合同中有借款人以欺诈方式骗取借款从事非法活动的可能性,但除明知以外,询问借款用途只是借款一方的权利,借款人并没有义务对借款用途作出真实性调查并为此负担上因误解或被欺诈所要承担的责任。同样在征求意见稿第二十条中,从法条本身理解,在签订代垫资金协议时,第三人对发起人所借资金的用途应该是明确的,不过发起人所借用的资金是作为自己的出资用于设立公司,其意图明确且合法,对于借款合同的成立生效并无任何阻碍,借款合同关系在发起人与第三人之间顺利建立,双方所负的义务是借出资金以及在合同约定期限内以同种类同数额资金归还,此外可能还有在履行合同过程中的一些特别约定,例如还款期限,或是出借方在一定时期内不得擅自取回借款等约定。而第三人的义务也就仅限于此。
因此,当第三人违反代垫资金协议,提前抽回代垫资金时,其所需承担的责任应以协议为限。第三人所应承担的应该是不履行合同约定时对发起人的违约责任,这种责任独立于发起人和公司以及公司债权人之间的关系,此时让第三人为发起人不能承担补足出资责任而负上补充赔偿责任,笔者认为不够妥当。
接下来分析第二种可能性,即第三人签订代垫资金协议若事实上是想以隐名股东身份加入公司的一种意思表示,此时法律关系该如何剖析。学界有观点认为,隐名出资是指双方当事人约定,由一方实际出资,由另一方作为名义出资人将这些出资投入公司,并享受股东权益,实际出资人不参与公司的经营,而是通过名义出资人在公司中行使股东的权利和承担义务,间接分享公司的盈余和分担公司的亏损。当然,对于隐名股东股东资格的确认也值得探讨分析,但此处不做赘述。我们应将目光聚焦在隐名股东的出资方式上。如果双方当事人之间存在隐名投资协议,可以按照协议的约定,依据合同法的有关规定处理。协议隐名投资中,隐名投资人与显名股东之间是投资合同关系。“当事人之间的权利义务关系不是由法律规定形成,而是根据双方隐名投资协议的约定所形成的。这种合同关系不能对抗公司管理机关和第三人,从法律特征上看它属于合同之债,属于民法的意思自治范畴。在隐名投资的法律关系当中,尽管理论界关于隐名股东的资格认定众说纷纭,有四种不同观点,分别是实质要件说、形式要件说、区别对待说和法律规则说,但在责任承担上,大部分学者认为应从保护善意第三人的角度出发(此处的善意第三人是指被出资公司以外的第三人,包括公司的其他股东、公司债权人以及其他利益相关人)。事实上我国《公司法》第三十三条也有规定:“股东登记信息与事实不符的,不能对抗第三人,但是第三人知情的除外。”这一立法确立了我国公司法保护善意第三人的价值取向。
在征求意见稿第二十条中,我们无法确认其中的资金代垫协议是否带有隐名投资协议的性质,根据上述假设前提,这种资金代垫协议属于隐名投资协议的话,该实际垫付资金的第三人则充当了隐名投资人的角色,从保护善意第三人的角度出发,若该隐名投资人在公司注册成立后将其出资抽回,也应承担相应的赔偿责任。则征求意见稿第二十条的规定,代垫资金的第三人在公司验资注册成立后抽回代垫资金的,虚假出资的发起人不能承担不足出资责任的,第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任,是妥当的。
事实上,笔者认为,该资金待定协议还存在第三种可能性,即此协议还有可能是第三人与发起人之间的赠与合同。在赠与法律关系中,我国《合同法》亦有不同规定,但归根结底,赠与关系也是属于合同法规制的范畴,其基本的适用原理与前述借贷关系相类似,本文不再陈述。
综上所述,到底签订代垫资金协议的第三人在抽回代垫资金后,是否应该对公司和公司债权人承担补足出资的补充赔偿责任,应当视该第三人与发起人的代垫资金协议的性质而定。若该代垫资金协议为一般合同法意义上的借贷合同,则按照合同法原理来处理,第三人与发起人之间的法律关系为一般合同关系,第三人如果将资金抽回,则对发起人构成违约责任,此时的第三人与公司以及公司债权人是没有裙带关系的;若代垫资金协议属于隐名投资协议,第三人为实际出资的隐名股东时,则应追究其对于公司、公司其他股东和公司债权人的各种具体关系,在保护善意第三人的价值取向指导下,对其抽回出资的行为承担补充赔偿责任。因此,在审视征求意见稿第二十条时,笔者建议在“第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司”的规定中,可以对代垫资金形式加以具体描述,避免立法的含糊。
参考文献:
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