抵押物转让效力之现行法评析及制度完善
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摘 要：抵押权是担保物权中最重要的一种，在经济社会发展中的作用不言而喻。我国法律对于抵押物转让行为的效力问题的规定几经变动，但现行《物权法》的规定却存在一定的不足之处。故借鉴参考它域的立法，对于此问题应当构建起更加完善合理的制度，以期更好地遵循民法理念，发挥抵押权的效用。
关键词：抵押权；抵押物转让；追及效力
中图分类号：D913.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0116-02
随着我国市场经济的快速发展，社会中负担抵押的财产数量越来越多。抵押物转让的效力问题在实现抵押权作用中是个关键问题。回顾我国关于抵押物转让效力的法律规定，立法的转变可谓一波三折。自最初《民通意见》的严格限制未经抵押权人同意的抵押物转让，到《担保法》抵押人转让抵押物尽通知义务即有效，《担保法》解释进一步对登记和未登记的抵押权区别对待，再到最新的《物权法》191条又回归到“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。但现行法律规定存在不尽合理之处，应构建更加完善的制度来弥补其不足。
一、对《物权法》第191条的评析
我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代位清偿债务消灭抵押权的除外。”理论和实践中关于此条文多有争议，此条规定的不合理之处有如下几个方面。
1.此规定有违传统民法的制度和理念
抵押人将抵押财产设定抵押后，仍享有对物的所有权，而所有权作为最为完整全面的物权，从逻辑上来说仍然应当包括对物的处分权。现行法律规定的抵押人处分抵押物需要经过抵押权人同意的条件是对于抵押人的所有权的属性大大限制。抵押人转让抵押物并不必然影响抵押权的实现。抵押权作为物权，从其本质上来讲具有物权的追及效力，即无论标的物流转至何处，物权人都可以追及其所在而主张权利。《物权法》的规定没有考虑抵押权作为物权的追及效力，没有考虑物权的对世性和绝对性，“表面上看似强化了抵押权人的权利，但实质上并没有将抵押权视为真正的物权从而弱化了其权力。”[1]
2.此规定不适于社会经济的发展
我国作为市场经济国家，民商事主体间的交易越来越频繁，创设法律制度应该保证并且激励交易的发展。立法者考虑到了现实因素，为降低交易产生纠纷的风险，而把抵押权人的同意作为转让抵押物的条件。但一个合理制度应当平衡保证交易安全与促进交易之间的关系。抵押权的重要意义就在于在担保债权人债权实现的情况下，又尽可能地减少对债务人利用自己的物的限制，从而起到最大限度发挥物的功效，增加社会净收益的作用。但是在我国这种制度下，抵押权人因着眼于自身利益而常常不愿意同意抵押物的转让。这对担保财产的转让限制很大程度上会影响对这些财产资源的有效利用，不利于社会资源的优化配置。
3.此规定也不利于平衡抵押关系中三方当事人的利益
抵押权人、抵押人以及受让人的利益关系相互联系而相互冲突，设计良好的抵押物转让制度应该尽最大可能维护好三方利益之间的平衡，而不能顾此失彼。《物权法》立法时认为我国的市场经济环境还不够成熟，为了防止欺诈纠纷的发生，主要站在了抵押权人的立场上制定规范。但抵押权人对物的权利仅限于物的交换价值，除此之外他不应享有更多诉求。抵押人转让抵押物实则也为一种正当利用形式，现行法规定抵押人能否行使权利要取决于抵押权人的意志，对抵押人过于严苛。此外，此种规定对知情的受让人来说，在抵押权人不同意的情况下要取得物的所有权的唯一途径只能是代位清偿债务，这使受让人承担了较重的负担。而不知情的善意受让人本已经付出了代价取得了抵押物，但这个交易却因为抵押权人的不同意而存在着无效的风险。此规定过于维护抵押权人权益而牺牲了抵押人和受让人的权利，实际上打破了三方关系的平衡。
4.此规定条文追求简洁，但在一些问题上规定并不明确
如法条仅仅规定了“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，但是后文却没有对此种行为效力直接规定，实际上回避了抵押人擅自转让抵押物行为的效力问题。到底转让行为是无效、不生效，还是无直接规定则非无效，多有争论。另外，此条文对于抵押物转让行为没有区分已登记的抵押和未登记的抵押。我国动产抵押采取的是登记对抗主义，即“未经登记，不得对抗善意第三人”，这样就难免产生未经抵押权人同意不得转让制度与未经登记的抵押物不能对抗善意第三人的制度之间的矛盾。这些规定上的不明确造成了理论上的争议和实践上的困难。
二、抵押物转让制度完善建议
现存制度存在的缺陷让我们不得不思考构建更加完善的制度来对现有法律改进修正。在此问题上我们可以充分借鉴德日法及中国台湾等地区的民法体例，并结合我国实际情况。它域立法大多以赋予抵押权以追及效力为基础，以其他类似但又各具特色的配套制度为辅来设计抵押物转让的制度。我国先前立法中《担保法解释》第67条确立的一些制度可以说是对传统民法理念的回归，较为合理。本文具体设想制度如下。
1.承认抵押权的追及效力
抵押权的追及效力是其作为物权的本质所决定的，也为各国立法通例所承认。抵押权既有追及效力，那么抵押人转让抵押物时就不再需要抵押权人的同意或者通知抵押权人。承认抵押权以追及效力对抵押关系三方利益平衡有利。它使得物在则权利在，“不论抵押物辗转流入何人之手，抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权，抵押物的受让人无权抗辩，抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响”[2]。它对抵押人的处分抵押物的行为取消限制，使得他能够更好地自主地决定发挥抵押物的效用。而对受让人也给予足够保护，受让行为的效力不会因为抵押人未经同意或未通知抵押权人而受影响，亦有利于保护交易安全。王利明教授在他的物权法草案建议稿中也持此种观点，而梁慧星教授的建议稿中区分了不动产和动产抵押，认为不动产抵押物抵押人可以自由转让，而对于动产抵押因为其没有强制公示而应该限制转让。两位学者观点虽有不同，但对于抵押物的追及效力这一点上都持肯定态度。
2.赋予受让人消灭抵押权的途径
承认抵押权追及力虽然对三方都有益处，但是受让人所得到的财产所有权并非完全“清洁”的所有权，这意味着当债务人不履行债务时，受让人的财产面临着被抵押权人处分的风险。受让人在受让抵押物时已经自愿接受了这种风险，但毕竟“他会时刻处于抵押权人实现抵押权而使其丧失抵押物的威胁之中，这种威胁的存在可能严重影响抵押物受让人对抵押物进行正常的投资和利用，因此有必要为受让人提供消除抵押权的渠道。”[3]各国赋予受让人消除抵押权的方式主要有替代清偿、代价清偿、抵押权涤除等。从历史上来看，涤除权为了弥补旧时社会等级制度的缺陷而更加维护受让人利益，它的特点是抵押权人不接受受让人提出的清偿条件时，他需要承担放弃抵押权、拍卖抵押物的后果。而在抵押权登记制度较为完善的现代，受让人与抵押权人之间的权利应该更加平衡，也不必过度保护受让人。故应主要采用替代清偿的方式来解决此问题。此处的替代清偿不同于我国现有的替代清偿制度，它是建立在承认抵押物追及效力的基础之上的一种制度，让抵押物受让人有权利来支付一定代价使抵押权消灭。而现行法的替代清偿实际上是解决抵押权人不同意转让抵押物情况的方法，通过清偿来消除抵押权从而使得抵押人能够转让抵押物。对受让人来说，替代清偿应该是非强制性的一项权利，受让人有权选择是否以替代清偿来消灭抵押权。而对抵押权人来说，替代清偿制度具有一定强制性，“任何人提出替代债务人清偿债务，只要不因此增加抵押权人的成本，抵押权人都应当接受”[3]，因为他的权利只及于债权金额，债权得以实现，抵押权也不应再存在。当然，受让人替代清偿后，他付出的代价可以通过与债权人约定来再向债权人要求。
3.保护善意受让人利益
因不动产抵押权采“登记生效”规则，不动产抵押物的受让人一般不为不知情善意受让人。但是动产抵押权采用的是“登记对抗”规则，故会存在许多没有经过登记的动产抵押权。这种抵押物转让后善意第三人权利和抵押权人权利产生冲突的情况下，学界观点有所不同。如王利明教授认为：“未经登记的抵押权不得对抗受让人，因转让抵押物而给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”[4]而梁慧星教授物权法建议稿则禁止抵押人转让动产抵押物，但是后文又有抵押人违反规定处分的情况下“抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求要求抵押人将处分抵押物的收益提存或提供与处分抵押物的收益价值相当的担保。”[5]可见也并没有绝对否定受让人对抵押物已经取得的所有权。本文支持王利明教授的观点，这样的规定符合我国《物权法》第24条规定的“未经登记的抵押权不得对抗善意第三人”的精神，同时也没有限制抵押人对自己所有物的处分权。因为当抵押权人对自己的抵押权不进行登记而使其没有公示的表征时，其本身就将自己的权利放在了一个风险环境之中，并且规定了抵押权人可以向抵押人有所诉求亦给了他一定的救济途径。相较而言不知情的善意第三人在民法上是更应当得到保护的对象，保护善意第三人的利益其实也是对正常交易秩序和安全的维护。
参考文献：
[1]许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——
评《中华人民共和国物权法》第191条[J].法商研究，2008，（2）.
[2]崔建远.抵押权探微[J].法学，2004，（4）.
[3]许明月.抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍[J].现代法学，2006，（2）.
[4]王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社，2001：99.
[5]梁慧星.中国物权法草案建议稿附理由[M].北京：社会科学文献出版社，2007：58.