浅析“合同自体法”理论
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摘 要：合同自体法理论被认为是英国学者对国际私法的独特贡献。它的产生有其特定的时代背景，包括我国在内不同的学者对这一概念的含义也有着不同的观点。自体法理论与准据法有着密切的联系，但是也存在一些实质性的差别。对于合同自体法这一理论，我们应始终秉持辩证的观点来看待其作用及价值。
关键词：合同自体法；准据法；意思自治原则
一、源起及含义
（一）理论的源起
“自体法理论”是英国学者19世纪末20世纪初作为一种合同法律适用理论而提出来的一种冲突法学说，是适应意思自治原则的运用难以满足国际私法发展的需要的状况而产生的，从这一理论起源的模糊状态到形成一个相对比较系统的理论体系，自体法理论经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期和以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期，自20世纪中叶开始进入了以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的崭新的“现代论”时期。 [1]
从一定意义上来讲，合同自体法理论是英国成文法和判例法变革的产物，其产生有着深刻的原因。首先，从经济和科技方面而言，第三次工业革命的发展使得英国的经济和科技得到了充足的发展，这为自体法理论的发展提供了经济及技术保障；其次，从英国的对外政策及国际原因方面分析，当时英国“光辉孤立政策”的放弃与欧美及其他国际组织对其产生了深刻的影响，与此同时，英国当时进行了民诉改革及改革，也使得国内的政治结构有了新的发展，也就为自体法理论的产生与发展提供了政策支持；再次，从理论上来讲，当时英国已经有了较为详备的国内研究机构，加之本来很多有着深厚学术造诣的学者们，他们创作了较多的论著，使得当时的理论有了很大的补充，深化了理论层面一些粗陋的地方，为自体法理论的发展提供了有利的理论武器。
（二）自体法理论的含义
合同“proper law”一词最早由英国学者韦斯特莱克提出，后为许多英国学者所采用。但是关于“proper law”的具体含义，韦斯特莱克并没有具体的阐释其含义，不同时期学者的看法也有所不同。首先，韦斯特莱克提出了客观论，即合同“proper law”是支配合同内在有效性的法律，与合同有真实联系的法律；其次，戴赛提出了主观论，即合同“proper law”是指根据当事人的意图或者根据推定当事人的意图适用于合同某个或多个问题的法律；最后，莫里斯提出了综合论，即对于支配合同的法律，如果合同当事人用文字表达了意思，那么，该明示意思原则上决定了合同“proper law”；如果合同当事人关于支配合同法律的意思表示没有用言语表达出来，他们的意思表示应该从合同的条款、性质及案件的一般情况推断出来，该推断的意思表示即决定了合同“proper law”；如果合同当事人对支配合同法律的意思表示没有明示，也不能从情况作出推断，那么合同受与交易有最密切、最真实联系的法律支配。
我们可以明显的看出，莫里斯有关合同“proper law”的综合论以当事人意思自治为基本原则并以最密切联系为补充，从而协调和融合了有关合同法律适用问题的主观论与客观论，在一定程度上讲平息了二者的纷争，因而在当时也得到了英国大多数学者和法官的支持，英国普通法规则中的“proper law”含义即采用综合论予以界定。
经过后续学者的修订和完善，合同“proper law”综合论现已被《戴赛和莫里斯论冲突法》一书更确切的表述为：在当事人明确表达其有关支配合同法律的意图时，如果外国法的适用没有违反公共政策并且该选择是善意和合法的，那么当事人的明示意图一般确定了合同的“proper law”，如果当事人未就支配合同的法律作出明示选择，那么从合同的条款、性质以及案件的总体情况中，可推定当事人有关支配合同法律的意图；如果当事人有关支配合同法律的意图既未明示，也不能从具体情况加以推定，那么该合同就应受到与其有最密切联系的法律支配。
由此可见，合同“proper law”理论是确定合同准据法的一种方法和理论，它并不能支配所有合同或合同的所有方面。因此，尽管它在很多情况下与合同准据法发生交叉和重叠，但合同“proper law”并不能等同于合同准据法。随着当事人意思自治原则、最密切联系原则或合同自体法理论的逐渐扩张，相比之下，合同自体法能较好的体现合同“proper law”的含义。
二、自体法与准据法
合同的自体法在理解上经历了一个从分歧较大到基本一致的过程，自体法理论在一定程度上可以说是准据法的前身，而合同的准据法则是合同自体法的一种延伸。自体法和准据法的最终目的都是为了确定涉外民商事关系当事人的实体权利和义务并促进民商事的解决。但是，准据法是指经过冲突规范援援引来确定涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连接点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而对于自体法这种理论，笔者认为它是对法律适用问题的解决提出的一种标准或是方法，它主要目的在于告诉人们该如何的去确定准据法，或是依据何种原则及标准去确定准据法。自体法的理论是以最密切联系说为基础，通过最密切联系地来寻找准据法，所适用的准据法与其说是最密切联系地的法律，不如说是法律关系本身所要求适用的法律。 [2]从这一层面出发，我们可以看到自体法表现出来的是准据法的一种应有或是固有的状态，即自体法是具体的准据法确定前的一种可能状态，当这种可能变成现实中的状态时，自体法即是准据法。自体法作为确定准据法的一种标准或是方法，虽然在一定程度上与准据法有着密切的联系，但是它必然会与冲突法中的各种制度存在关系：
首先，在自体法的理论中不允许反致制度的存在。戴赛和莫里斯都曾经指出，在合同中不存在反致，适用自体法这种理论，要么是当事人选择了它，要么是因为其与合同有着最密切的联系。除非存在着强有力的相反证据，必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则，而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系，而不是与法律冲突规则的联系。也就是说，自体法这种理论是不承认反致的，这一点毋庸置疑。我国最高法院的解答中也指出，当事人协商选择的或者人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法，这也就在一定程度上排出了反致的适用。
其次，在自体法理论中，限制法律规避及公共秩序的保留是联合适用的。自体法理论在适用的过程中，对于当事人而言，他们所选择的准据法必须不得违反法院地的公共秩序或是公共的利益。从主观形态上出发，当事人的选择必须是善意的，他们不得合谋或是构成欺诈，只有这样才能从实质上使准据法的应用达到合理的程度。在英国的法律适用原则中，它明确的指出：“除非它是非法或是违背公共政策，或者明显规避其他本应适用的法律，否则当事人的选择是有效的。莫里斯也曾经指出，为了从根本上防止当事人规避法律，必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律范围之内，尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定，因为从一定层面上讲，没有联系就可能涵盖了一定程度规避法律的意思。
最后，在自体法理论中，识别制度在其中的适用有着重要的地位，他们相互影响、相互作用。在自体法适用中，首先最普遍的问题就是识别，例如，对于最密切联系这一概念，何谓最密切联系？这本身就是一个极富有弹性的问题。作为涉外合同的一项法律适用原则，其本身就有着丰富的内涵，我们可想推测，与当事人有最密切联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系，对于这些衡量的标准在选择自体法理论时就应该加以考虑，否则，必然会导致法官滥用这种学理意义上的自由裁量权。其次，自体法理论对识别这一问题也有一定的影响，在最密切联系原则中表现的尤为突出。客观上来讲，自体法理论为法院解决识别问题提供了一个新的标准或者说是依据。使用这样一种标准或是依据，并不是说单一的从法律的角度去识别，它也应该根据案件的具体情况和实际的需要，灵活的进行裁量，从而在根本上维护双方当事人的利益，促进识别问题的合理解决。
三、自体法理论的影响
合同自体法理论现在虽然已不是英国当今国际私法的主要学说或是规则，但是在当时的背景下，自体法理论却是英国学者对国际私法的独特贡献。从形式上来说，合同自体法理论是“意思自治原则”和“最密切联系联系原则”的混合体。而且在各国的实践中一般都规定，合同适用当事人选择的法律，当事人未作选择的，适用与合同有最密切联系的法律。我们可以清晰的看出，这种立法模式与合同自体法理论具有着同一性。也正是由于此种原因，有的学者会认为合同自体法理论是合同准据法制度发展的最近阶段。 [3]
在当时的英国，合同自体法有着其特殊的作用，甚至在某一时期发挥了其实质性的作用。对这一问题的评析我们应该秉持着辩证的观点。
首先，合同自体法说在不同时期的不同含义体现了英国国际私法学者在不同时期的不同主导思想。在英国国际私法产生早期，当时英国国际私法深受大陆法系学者影响，大多学者接受韦斯特莱克提出的客观论；在资本主义自由竞争时期，大多数接受戴赛的主观论；在资本主义垄断经济时期，大多接受莫里斯的综合论，即以当事人的意思自治为基本原则，以最密切联系最为补充。在不同的时期中，它的不同含义也反映了当时英国的社会现状，也从一定层面上显现出思想的魅力及卓见。
其次，合同自体法说是有利于实现实质正义的灵活理论体系。它以灵活的连接因素取代了呆板单一的传统连接因素，尤其是现代英国普遍接受综合论，体现了对契约自由的尊重，也兼顾了国家和公众利益以及合同当事人的合法利益，从而实现实质正义。
再次，自体法说源于合同法律适用领域，但已超越合同法律适用领域，并且含义有所不同并逐渐扩大到侵权领域，相对应莫里斯还提出了侵权行为自体法。但与合同自体法不同，侵权一般具有偶然性和不可预见性，它仅仅是强调了最密切联系这一客观连结因素的适用。
最后，合同自体法源于英国，但是已超越英国国界，并为其他国家和相关国际条约所接受。当然，自体法说本身并未有实质上的重大理论创新，其仅是将已有学说予以融合或整合，像其他理论一样也有一些内在的缺陷。例如，即使对于采用判例法作为国际私法重要渊源的英国而言，法院对当事人默示选择的推定有时也会产生违背当事人意思表示的结果，若未在判例法国家，合同自体法更容易导致法官自由裁量的滥用和法律适用结果的非一致性。侵权行为自体法过于灵活，容易导致适用结果的不一致性和当事人挑选法院的现象。
但不可否认的是自体法说对于国际私法的发展具有重要的意义，是英国国际私法学者对国际私法作出的又一大贡献。它兼采了主观论和客观论的长处，在一定程度上避免了他们的缺陷，并为很多国家所采用。在国外的立法中，1986年的联邦德国国际私法第二十七条第一款规定合同得受当事人选择之法律支配。选择法律必须是明示的，或者必须服从合同条款或从实际情况中可以明显看出这种选择。再比如瑞士联邦国际私法中规定，（一）没有选择法律时，合同由其与之有最密切联系的国家的法律的支配。（二）应作特征性履行的当事人一方的习惯居所地国家，或者如果合同是在进行行业或交易活动中订立的，其营业地国家视为与之有最密切的联系。在国际条约上，比如1980年罗马公约第三条和第四条及国际货物销售合同法律适用公约第7条均采用了自体法这种理论，这无疑也顺应了当今的国际私法的立法的新趋向。
四、合同自体法与中国
综上我们可以看到，各国确定涉外合同所应然用的法律所采用的原则或方法，基本上都是以“自体法”理论出现的。在我国的立法及司法实践中，在运用该理论的同时，接受了国际上通用的做法，也即在“意思自治原则”和“最密切联系原则”的限制适用上，与现代国际私法的立法及司法实践的步伐相一致。
我国的合同法第一百二十六条中规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《民法通则》中也有相似的规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”再如，我国的《海商法》第269条：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在我国通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》分别对这一问题进行了相关的规定，也对此理论在立法中进行了运用及完善。
合同自体法理论一开始是由合同领域发展起来，现在逐渐扩展到侵权等其他领域，并对此众多领域产生了较为广泛的影响。对于这一理论的应用，我们应肯定其中有益的成分，从而提高解决合同案件的灵活性。 [4]但是，该理论在适用过程中还是存在一些问题的，比如说，在涉外民事关系适用法债权及适用解释一中，他们虽然对这一问题有着明确的规定，但是该理论在赋予当事人选择法律自由的同时，也会为当事人规避法律问题提供方便，尤其是对一些较为特殊类型的合同，像消费者合同及雇佣合同等一些存有相对弱势或是不利的一方而言，在适用该理论的时候意思自治的广泛使用可能会存在弱方当事人利益的不利维护，甚至可以说是不能为他们的合法利益提供有利的保障。从另一个层面上来讲，在适用该理论的同时，也会在很在程度上造成法官自由裁量权的不利扩张，因为法官在很大程度上可以运用自己的主观臆想或是猜测来决定适用的法律，所以对当事人双方有时也是不利的，从而限制或是缩小了当事人的主观意图。
在立法的实践中，也许《合同法》、《民法通则》、《海商法》等法规已经对于该问题进行了一定程度上的规范，但是他们的规定过于原则化，有些甚至很宽泛的对这些问题进行课原则性的规定，不利于双方当事人合法利益的维护及落实，也会在司法的实践中产生一些自由裁量的余地。我们还是需要不断地进行立法的完善，从而在最大程度上保障这种理论的有效实施，进而在涉外民商事问题的解决上提供切实可行的法律规范，更顺利和有效地解决争议。与此同时，我们也可以汲取相关国家有效地措施，使法律的规范与现代意义上的国际私法实践相吻合，进而达到理论与实践的相互统一及协调。（作者单位：中南财经政法大学法学院）
参考文献：
[1] 周隽著《英国国际私法发展进程研究》，2004年3月
[2] 戴维.沃克.牛津法律大辞典[M].1988年中文版
[3] 李双元主编《国际私法》，北京大学出版社1991年版
[4] 刘仁山主编《国际私法》，中国法制出版社2012年版