“天地侠影”罪否

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8月8日上午，备受市场关注的“天地侠影”（本名汪炜华）涉嫌损害广汇能源（600256.SH）商业信誉案，在乌鲁木齐市天山区人民法院开庭审理，庭审持续了十个多小时，对公诉人提出的指控罪名，汪炜华的辩护律师坚持做无罪辩护，法官表示择期宣判。

自2012年10月20日至2013年9月13日间，“天地侠影”通过博客、微博、股吧等渠道发表、转载了大量关于广汇能源的分析评论文章，且引发一定的关注度。

广汇能源相关责任人就此事件曾公开对媒体表示称，因“天地侠影”发表大量的“虚假言论”，对公司造成一定的负面影响，而公司股价下跌也损害了投资者的利益。

汪炜华的辩护人上海严义明律师事务所严义明律师认为，广汇能源投资者遭受的损失极大程度上系由证券市场系统风险等其他因素所导致，无法确认是由汪炜华的行为所造成，广汇能源股价下跌的过程中，上证指数及同行业的中国石化（600028.SH）、中煤能源（601898.SH）股票价格也同样发生了严重下跌情形。

对于“天地侠影”的文章是否涉嫌损害广汇能源商业信誉的争议，北京中兆律师事务所袁军律师对《证券市场周刊》记者表示，“天地侠影”的主观方面不符合损害商业信誉罪的构成要件，“天地侠影”的行为是一种正当的合法行为。

此次，广汇能源运用法律武器维护商业信誉一案，给整个资本市场带来了启示。新舆论环境下，弱者是谁，如何保卫自己的合法权益值得关注。成熟的法治，不仅仅是维护公民的权利，同时也应体现在成熟的市场监管机制中。

庭审现场

8月8日庭审过程中，乌鲁木齐天山区人民检察院（下称“公诉机关”）认为，“汪炜华捏造并散布广汇能源股份有限公司的中报严重作假，存在严重财务欺诈；广汇能源计划停牌一周是裸的操纵自身公司股价的行为；广汇能源曲线买卖自己的股票；广汇就是一家地道的黑帮企业等虚假信息，造成广汇能源股份有限公司多次或者被相关部门要求发表澄清公告，严重损害了广汇能源股份有限公司的商业信誉。”

据此，公诉机关认为，汪炜华无视国家法律，利用互联网公开损害他人商业信誉，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十一条之规定，应当以损害商业信誉罪追究其刑事责任。

严义明律师的辩护词称，汪炜华发表的言论所依据的事实材料都来自于可供公众查阅的具有公信力的公开信息，这些信息包括广汇能源自身的公告、其他网络公开信息，这些资料来源可靠，并非由其故意捏造。此外，汪炜华依据这些公开事实信息进行了个人的判断，这属于“观点”或属于分析结论，而非“捏造虚伪事实”，且这些观点都是基于客观事实通过合理分析而得出的，存在合理性。

控辩双方争议的一个焦点问题是“广汇能源受害投资者的经济损失系由汪炜华的行为所造成”。

汪炜华的律师严义明和刘江华在辩护时称，汪炜华一方面没有捏造虚伪事实的行为；另一方面也无法确认广汇能源受害投资者的经济损失系由汪炜华的行为所造成。

公诉机关提出的诸多证据试图证明由于汪炜华的文章导致广汇能源的商业受损而造成直接或间接的损失。而严义明律师辩称，依据《刑法》第二百二十一条的规定，损害商业信誉罪从结果来看须“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”才能构成本罪。

严义明律师称，汪炜华作为独立投资人，背后没有什么资本力量，自己以及亲属均未参与买卖广汇能源相关股票，不涉及操纵股价。同时，汪炜华也认为自己对广汇能源的一切观点都是根据网上公开信息、上市公司公告分析、计算、判断，并不是编造、传播证券期货虚假信息。

资料显示，“天地侠影”撰写的上市公司分析文章中，博客发表文章数量为5篇，但涉及广汇能源的文章为3篇，而微博发表的内容频率明显偏高。期间，通过微博与广汇能源相关的内容达到43条。此外，还有股吧等渠道发表大量的评论观点。

事实上，让广汇能源感到有压力的是“天地侠影”的另一行为。2013年8月，“天地侠影”汪炜华向证监会举报广汇能源涉嫌“曲线炒卖自家股份严重违规”事件，成为广汇能源向警方报案的导火索。

严义明律师提供的辩护词中称，“在庭审中，公诉机关和辩护律师双方已经达成共识的有以下两点：一是汪炜华的言论有上市公司自身公告及网络公开信息等事实来源依据。二是汪炜华的行为未对广汇能源公司的商业信誉和股价造成影响。”

罪与非罪的界限

对于“损害商业信誉罪”，1979年《刑法》没有涉及此项的规定。1997年修订《刑法》时，根据《反不正当竞争法》的有关规定，将扰乱市场秩序的犯罪单独规定为一节即第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的第八节，定为“扰乱市场秩序罪”，这为惩治扰乱市场秩序犯罪行为提供了法律依据。

新《刑法》第二百二十一条则对损害商业信誉罪做出了规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

构成此罪，行为人必须在客观方面实施了捏造并散布虚伪事实、损害他人商业信誉的行为，而且行为人实施的行为给他人造成了重大损失。同时，行为人主观上必须是直接故意，且具有损害他人商业信誉的目的。间接故意和过失均不可能构成此罪。

袁军律师对本刊记者称，从媒体报道所反映的事实来看，“天地侠影”实施的行为主要是就广汇能源依法披露的、可供一般社会公众查阅的公开信息在分析研究后，进行评论或对质疑，这种评论与质疑与故意捏造并散布虚伪事实明显不同。

对上市公司依法实行强制信息披露制度，就是为了保护投资者利益，让一般的投资者和社会公众对上市公司的财务状况和经营情况充分了解和知情，以便上市公司接受社会公众的监督。而保障投资者和社会公众的知情权和监督权，必然意味着允许投资者和社会公众对所知悉的信息进行评论和质疑。不允许评论和质疑的知情对投资者和社会公众是没有任何意义的。

袁军律师认为，“天地侠影”的行为是一种正当的合法行为。因为“天地侠影”仅仅是对广汇能源依法披露的相关信息进行评论和质疑，而评论和质疑的主观动机很难与恶意损害他人商业信誉联系在一起，在此情况下，应当“推定”其主观方面缺乏损害他人商业信誉的恶意。因此，袁军律师称“天地侠影”的主观方面也不符合损害商业信誉罪的构成要件。

“天地侠影”涉嫌损害商业信誉罪最终的判决结果，表面上是一个刑法的犯罪构成问题，但其实质却涉及到投资者和社会公众对上市公司信息披露的监督问题，也就是说，作为一个普通的投资者或社会公众，究竟应当如何对上市公司的信息披露实施监督，监督权的正常行使与损害商业信誉犯罪之间如何界分，或许这些更值得我们思考。