意思自治探讨

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摘 要:意思自治是私法的精神实质,它是民法的价值基础、效力来源,是民法各项制度构成的理念基础。民法在从近代民法向现代民法的转换过程中,对传统民法一些基本原则的限制、对民法各项制度中具体权利行使得限制,仅仅是对意思自治传统理解的修正。意思自治作为民法的基本原则与价值理念的地位并未改,也不应改变。

关键词:意思自治;内涵;限制

中图分类号:D913 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2009)020(c)-0184-01

一、意思自治的内涵。意思自治的内涵丰富而复杂,意思自治即当事人依照自己的理性判断、设计自己的生活,管理自己的事务。这本是自由的应有之义。意思自治的真谛是遵循选择,而其基本点则是自主参与和自己责任。意思自治指经济生活和家庭生活中的一切民事权利与义务的设立、变更和消灭均取决于当事人的意思,原则上国家不作干预。意思自治的实质就是允许当事人在法律规定的范围内,自主决定自己的事务,自由从事各种民事行为,最充分地实现自己的利益。亦有学者从法哲学、法社会学层可公私法层、冲突法层面几个层面来讨论。从法哲学、法社会学层面哪,意即怡是个人主义户由主义哲学思潮的直接产物;可大致定义为:每一社会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主人不得非法干预,私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负壳在不违反强行法的前提下仁私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用,即私人协议可变通私法,从冲突法层面上理解,意思自治指当事人有协商选择处理纠纷所适用之准据法的权私冲突法为不同法域的私法冲突,掀层面上的意思自治应理解私法妙的反映。综上,本文认为民法中的意思自治作为民法的理念、原则与制度是民事主体在民事活动中,有权依照自己的理性判断,在法律允许的范围内户主从事民事活动,并自主承担责任,而不受任何非法干预。

二、意思自治的限制。(一)国家可以介入私法领域,当然须要受到一定的限制。随着现代社会中人们交往的增多,公共领域或公共空间日益扩大,公共利益、社会公众利益的保护日渐重要,不仅体现在公法中,而且也存在于私法领域――实际上即是私法中公共利益保护。而只有国家才适合充当公共利益的监护人,这即是国家介入私法的原因。公权力介入应当限定在一定的范围内,特别是在公权力庞大的国家。比如在论及国家介入私法关系的界限时,德国联邦在《商业人案》强调:在私法自治下,订立契约亦是人格发展自由的表现。此种自由应受基本法人格自由的保障。为私法契约如非在双方当事人力量均衡下所为之缔结,即不再受私法自治之保障,而须由国家介入。几乎所有的国家均通过一定的方式将公法引入对合同的控制。许多国家通过反垄断法、限制贸易活动法、公平交易法、禁止不正当竞争法、以及诸多“统治性法规”,对合同行为特别是标准合同进行广泛的监督、管理、和控制等。故此,有些学者将公权力对私法领域的介入称为“私法的公法化”。“私法公法化”的主张并不恰当,私法中公共利益的保护就其实质仍未改变私法的性质,国家的介入的手段仍需以私法的方式,其身份也应是公共利益的人,其行使的是“公共权利”而非“公共权力”,权利的法律基础仍是私法。(二)涉及社会公共利益的保护时,私法的自治同样受到一定的限制,这主要体现为私法中的强制性条款的效力。在任何一种“文明状态”都存在公共利益的保护、存在一种公共的或集体的意志约束个人,当这种意志上升为法律规定时――多体现为公法,也体现在私法的强制规范之中,个人的意思自治即不得同其相悖,否者无效。当然,在私法任意性条款的海洋中,强制性条款充其量仅仅是其中的小岛,在私法中自由行驶,并不会受到这些岛屿的限制与阻碍,相反这些小岛常常成为私人自治之舟续航的锚地。再者,是民法中的一些基本原则的修正,以及单独的民事特别立法出现。前者包括契约公正观念的补救,如格式合同及格式条款的限制与解释问题;私权特别是所有权行使的限制、无过失责任的适用范围的加大;后者,如劳动法、标准合同法等都是对意思自治的限制的体现。现代民法对传统民法原则修正的方法,包括制定具体规范限制传统原则在某些事项的适用的办法,以及在民法中引入“一般限制条款”的办法。如诚实信用条款、尊重公序良俗条款、权利不得滥用条款。

这些变化与其说是对意思自治的限制,不如说是面对现代社会环境的变化,对于意思自治的认识的深化,由近代民法形式上的意思自治转向现代民法的实质上的意思自治。

三、意思自治原则的新发展。全球化带来了经济更大程度的自由,也赋予传统意思自治原则以新的历史使命。意思自治原则的新发展主要表现在适用范围的扩张方面。在传统国际私法中,意思自治只适用于合同领域。但是,从现代各国立法来看,此原则开始被用于以下几个领域。(一)继承领域。意思自治原则在继承领域表现在遗嘱继承方面。传统国际私法在遗嘱继承问题上多适用被继承人属人法或遗嘱行为地法,不允许被继承人指定法律。这种情况在1988年《海牙遗产继承法律适用公约》通过后有了改变。该公约第5条第1款规定:“当事人一方可以指定有关国家的法律作为调整继承整体问题的准据法,但是这种指定法律的行为只有在该当事人在指定法律时或死亡时具有该有关国家的国籍或在该国有惯常居所时方为有效”。(二)商事仲裁领域。国际商事仲裁的法律适用不同于国际民事诉讼,在国际商事仲裁中,当事人意思自治是一项基本原则。当事人不但可以选择仲裁程序应适用的规则,还可以选择仲裁实质问题应适用的法律,即在国际商事仲裁中,当事人可以有双重意思自治的自由,这己被国际社会所普遍接受。意思自治原则在国际商事仲裁领域己得到广泛而成熟的应用。(三)婚姻家庭领域。很长时间以来,当事人的意思自治在确定离婚的准据法的问题上只能间接地发挥作用。许多国家在离婚的准据法问题上采用法院地法主义,当事人只要选择了受理案件的法院地,那么就间接地选择了离婚准据法。在婚姻关系中,关于结婚和离婚,有利于结婚和离婚的理念已经获得更加广泛的承认,并体现在各国法律适用规范的立法之中。

作者单位:中国政法大学继续教育学院

参考文献:

[1]徐涤宇,潘泊.《私法自治的变迁与民法中“人”的深化》,载于《华东政法学院学报》,2004第6期

[2]田士永.《无权处分中的私人自治原则》,载于《变动中的物权法》,清华大学出版社,2004年4月版