非法吸收公众存款罪的刑民交错问题探析

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【摘要】浙江省民营经济法规，民间资本活跃，是非法集资类案件的高发地区。由于我国现行的相关司法解释对非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的法益规定的过于宽泛，使得罪与非罪的界定讨论喧嚣尘上，也还引发了对非法吸收公众存款罪涉及到的涉及的刑民交错问题的争论。对于非法吸收公众存款罪涉及的刑民交错问题，需要从其间的交错与分野之处找出异同，才能做出正确的认定。

【关键词】非法吸收公众存款罪 金融秩序 刑法谦抑性 合同效力

一、问题的提出

（一）案情简介

2011年12月28日，郑某因资金周转需要向李某借款人民币2000万元，该笔借款由常山县某房地产公司的一块国有土地使用权作为抵押，三方签订的《借款合同》中详细约定了借款的利率、还款日期及担保责任，当日三方共同到常山县国土局办妥土地使用权抵押登记。待上述事项办妥之后，李某将自有资金2000万元汇入郑某账户。借款合同到期后，由于郑某未能及时还款，李某依法向人民法院提讼，要求郑某还本付息，并要求常山县某房地产公司在抵押的国有土地使用权范围内承担连带偿还责任。

在民事案件审理过程中，浙江省江山市公安局以郑某涉嫌非法吸收公众存款罪为由，要求将此案相关资料移送该局。龙游县法院认为，因郑某涉嫌非法吸收公众存款罪并已由公安机关立案侦查为由，依照《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，驳回李某的。

（二）实务界的不同观点

浙江省民营经济发达、民间资本活跃，是非法集资类案件的高发地区，实践中也出现了很多同上面的案件相类似的案例。对于本案是否应当移送的问题，实务中主要有两种不同的处理意见，这两种不同的处理意见直接导致了本案将会出现截然不同的处理结果。

1.借款合同效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立作为依据。对于涉嫌非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷及相关担保合同的效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立为依据，本案应当中止审理或者驳回。即使表面上是正常的民间借贷行为，只要其构成犯罪行为的一个环节或组成部分，那么其签订的民间借贷合同就不再属于普通的民事行为。刑事犯罪是法律最强制的规范，违反刑事法律的强制性规定，不仅损害了当事人的利益，而且也损害了国家的利益，若当事人的借款行为涉及到刑事犯罪，那么其签订的民事借贷及相关担保行为应当认定为无效。否则，在法律上就有可能会出现针对郑某这一借款行为的相互矛盾的评价。

因此，非法吸收公众存款罪涉及到的借贷合同及担保合同的有效性应当以郑某非法吸收公众存款罪不成立为前提，鉴于郑某涉嫌的非法吸收公众存款罪尚处于侦查阶段，本案应当依据《民事诉讼法》第150条之规定或者依据《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，依法裁定中止审理或者驳回。

2.借款合同的效力应当以民商事法律法规的规定为判断依据。即使郑某的行为构成非法吸收公众存款罪，也不会影响其签的借贷合同及相关担保合同的效力，刑事民事可以分别审理，并行不悖。非法吸收公众存款罪和合同效力的认定是两个截然不同的法律关系，对合同效力的认定属于民商事法律关系的范畴，应当遵循民商事法律规范。只有当借款人同时向不特定的多数人借款，且其借款行为侵害国家依法保护的金融管理秩序时，借款人的行为才能被认定为非法吸收公众存款罪，而单个的民间借贷行为并未侵害国家的金融管理秩序，从我国现有的法律规定来看，民间借贷行为并不违法。在当事人的权利义务关系完全可以单独通过民商法的规定来得到保护时，刑法应当保持适度的谦抑性，为鼓励商事交易，促进市场经济的繁荣留下足够的空间。因此，即使郑某的非法吸收公众存款罪成立，也不应当影响其签订的借贷合同及相关担保合同的效力，本案应当继续审理。

二、非法吸收公众存款罪的执行现状

非法吸收公众存款罪规定在第三章破“坏社会主义市场经济秩序罪”中，根据我国《刑法》第176条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额具体或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

（一）现行司法解释对非法吸收公众存款罪法益界定值得商榷

根据我国刑法的规定，非法吸收公众存款罪侵犯的法益为“金融秩序”，对于何谓“扰乱金融秩序”，我国《刑法》并没有作出具体的界定，而是留给相关的司法解除作出具体界定。

我国相关的司法解释也没有直接对“扰乱金融秩序”的概念作出界定，而是列举了三种情形，只要行为人的行为具备三种情形之一的，就可以以该罪论处，言外之意也就是，只要行为人的行为具备了三种情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依据《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民检察院、公安部》规定，这三种情形分别是：一是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；二是个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；三是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在50万元以上的。

根据上述规定，若甲向乙借款金额超过20万元以上的；或者甲向乙借款10万元以上，但是到期无法偿还该笔欠款的，都可以将其列入“非法吸收公众存款罪”来追诉。而在现实中，民间借贷的借款金额超过20万以上或者债务人无法按期偿还债务的金额超过10万元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公众存款罪“一方面总是在似是而非间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解释对于“扰乱金融秩序”这一法益规定的过于宽泛。

（二）非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛带来的问题

非法吸收公众存款罪成为少数债务人逃废债务的借口。由于目前我国法律对非法吸收公众存款罪涉及的相关借款合同效力认定不一，司法实践中可能被认定为非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为无效，民间借贷行为的无效使得相应的担保合同也归于无效。一方面对于债务人来说，债权人只能通过公安机关追缴的资金来得到受偿，减少了自己的债务负担①；另一方面对于担保人来说，担保合同的无效也减少了自己的担保责任。因此，无力偿还巨额债务的债务人很可能利用该罪来逃废债务，减轻责任。

非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛，使得大部分的民间借贷都面临刑事追责的可能，造成司法机关选择性执法。容易给执法腐败提供滋生的空间，执法者可以利用和控制执法的疏漏率或者选择执法的对象来威胁利诱管辖的客体，从而实现权力寻租的目的。

三、非法非法吸收公众存款罪中涉及民间借贷行为效力应坚持以民商事法律法规的规定为标准

（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的刑民交错和分野

个人或企业由于生产、生活的需要，可能会出现融资的需求，当其无法或者不愿意向金融机构借款来满足自己的融资需求时，即产生了民间借贷。根据我国《合同法》的相关规定，一个完整的民间借贷合同应当包括三个步骤：一是借款人向出借人发出借款的要约；二是出借人承诺借款；三是出借人的借款金额实际支付给借款人。按照常理，民商法的法律关系问题都应当由民商法的法律规范来调整，同刑事法律关系一般不具有交错之处。但是，由于在民间借贷合同中，合同关系的客体是货币，基于货币在社会经济中的重要地位，国家将其列入监管的对象，根国家禁止不具有金融资质的单位和个人吸收存款②，因此，当借款人接受借款行为达到非法吸收公众存款罪的追诉标准时，其有可能触犯刑法中的非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪和民间借贷的交错之处就在于：非法吸收公众存款罪的成立首先要以民间借贷合同的成立为前提。出借人基于合同关系履行出借义务后，当借款人接受借款的行为符合刑法非法吸收公众存款罪的构成要件时，借款人的行为即构成非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪与民间借贷的分野就在于：一是刑法中非法吸收公众存款罪成立与否与民商法中民间借贷效力所关注的行为不同。非法吸收公众存款罪构成与否关注的主要是借款人的个人行为，关注其行为是否侵害非法吸收公众存款罪的“金融秩序”；民间借贷合同效力所关注的是借款人和出借人双方的行为，包括双方其是否达成借款的合意，双方意思表示是否真实，双方主体是否有意思表示能力等等。非法吸收公众存款罪的成立与否是对借款人个人的借款行为罪与非罪的法律评价，民间借贷合同效力不是仅针对一个，而是对合同关系双方当事人行为的法律评价。二是非法吸收公众存款罪成立后，受到刑事处罚的对象是借款人；民间借贷合同无效后，出借人受到的损失往往要比借款人受到的损失要大，客观上惩罚的对象是出借人。首先，由于合同无效，出借人的利息无法得到支持；其次，本金虽然能按照不当得利主张借款人返还，但是借款人被追究刑事责任后可能早已无力归还；第三，借款合同无效，可能带来相应的担保合同无效，使得出借人原来规避的风险又大大增加。

（二）刑法的谦抑性

谦抑就是指缩减或者压缩，刑法的谦抑性是指刑法应当作为保护社会关系的最后屏障，只有当确无其他方式能够胜任抑制违法和保护法益时，刑法才能将其认定为犯罪。从历史发展的角度来看，刑法的谦抑性主要表现为刑法调整社会关系的范围逐渐缩小，总的来说，社会越文明，刑法谦抑性的表现越明显，刑法与其他部门法在体现内相互连通，相互作用，形成了相辅相成的局面。

根据刑法的谦抑性原则，刑法应当调整各种法律关系中最具有社会危害性的行为。只有当一种行为罪大恶极时，才能动用刑法来规制，当一种行为并未达到严重社会危害性的程度，完全可以通过其他部门法来达到规制时，刑法应当保持尽量的克制，由其他部门法来调整。当刑法和民法调整的范围重合时，民法是防止不法行为的第一道堤坝，刑法是防止不法行为的第二道堤坝，两者相互协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的，只有当民法不足以抗战犯罪的情况下，才能动用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为也具有交叉之处，应当以刑法的谦抑性原则协调两种之间的关系：第一，民间借贷是否有效完全可以有《合同法》中关于合同无效的相关规定得到解决，刑法没有必要对合同是否有效的问题进行介入；第二，正如本文在非法吸收公众存款和民间借贷分野中提到的，按照《合同法》的相关规定来认定定合同的效力，将更有利于保护出借人（也即非法吸收公众存款罪的受害人）的合法权益；第三，刑法的谦抑性还要求，当某种不法行为将要动用刑法来规制时，必须考虑到刑法惩罚后能否得到良好的效果，达到预防犯罪的目的。在当今一方面国家对金融机构的垄断地位保持高度保护，另一方面中小企业民营经济持续高速发展的矛盾下，民间融资是现实存在的需求，即使动用刑法也无法抑制这种现实需求，因此，刑法惩罚后并不能达到预防犯罪的目的。“现实中存在的以非法吸收公众存款罪以打击民间借贷的方式规制民间借贷，实质是刑事对民事的一种干预，应当坚持刑法的归刑法，民商法的归民商法”[3]。

回归到上文所引出的案例，笔者认为第二种处理意见较为合理，而且在实务中，这一种处理意见也越来越得到更多人的认同，如《最高人民法院公报案例》2011年第11期刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。由此可见，我国现行司法解释中关于对非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的界定已经不再符合当今的社会现实，有必要重新界定非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的法益，放松对金融行业的高压管控，这样一方面有利于真正的打击非法吸收公众存款罪，另一方面也有利于保护合法民间借贷，缓解现实中民营经迫切的融资需求。“在涉及刑民交叉的民间借贷案中审理中，不能以刑事评价代替民事评价”[4]。在对非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷和相关担保合同效力认定时，非法吸收公众存款罪成立并不一定导致的民间借贷及相关担保合同无效，对民商事合同效力的认定应坚持以民商法的法律规定标准。

注释

①浙江省高院朱深远副院长在2011年全省法院商事审判工作座谈会上的讲话指出：诉争的民间借贷已经被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪事实范围的，原则上不再作为民事诉讼案件处理，依法裁定驳回。

②1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

参考文献

[1]周阳.《唐万新抑或中国金融的罪与罚》.载《经济》2006年第3期，第35页.

[2]陈兴良.《刑法谦抑的价值蕴含》.载《现代法学》，1996年第3期，第102页.

[3]邓君.《从吴英案看集资诈骗与民间借贷的界限》.2013年江西财经大学硕士学位毕业论文，第19页.

[4]许国建，方永新，谢炳连，杨日洪，祝伟荣.《关于审理民间借贷案件中涉刑民交叉问题的调研——以衢州地区为样本》.载《衢州审判》2013年第4期，第38页.

作者简介：韩松（1985-），男，山西晋城人，法律硕士，浙江天赞律师事务所专职律师，研究方向：合同类、公司治理及融资类民商事业务。