痛苦的死刑 煎熬的法院

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刑法修正案（八）削减13个死刑罪名，在死刑削减的道路上迈出了一步。但不可忽视的是，此后每一步都面临着深水暗礁，在今后很长一段时间里，这一任务更多地要交给最高法院及各高级法院。

截至目前，死刑在适用上大量削减主要是通过司法努力来实现的。各高级法院乃至最高法院有义务也有能力去实现这样的目标。

各高级法院的职责在于：在法律框架下，找到一个地方性标准，确定特定司法管辖区的死刑理念及在该理念指导下的裁量标准，逐步使死刑适用更为理性、谨慎。首先做到死刑在各省的统一。最高法院的任务，则是在全国范围内，制定一个普适的死刑裁量标准来限制其适用。

虽然最高法院对于某些犯罪的死刑裁量颁布了一些指导性、原则性意见，但不可否认的是，各地情况不一，个案情节复杂，法官素质参差不齐，影响死刑判断的相关因素过于复杂，导致死刑的裁量标准很难确定，更遑论标准统一。死刑标准可以用死亡的数量来统一衡量吗？可以用特定的数额来一致裁决吗？可以用无法科学测定的罪犯恶性来确定吗？经验告诉我们，这些以及其他一些标准都是相对而非绝对的。

因此，死刑裁量中法官的自由裁量权无法避免，应该用宽容的心态面对各省间死刑案件的差异。我们当然应该要求甲法官在不同案件中掌握同一死刑标准，也应该要求各省高院掌握统一标准，但要求云南高院遵守陕西高院的标准，就属苛刻。当我们说李昌奎相比药家鑫更应该死时，为什么不换位反思一下，是不是药家鑫更应该活呢？

对于李昌奎改判所反映出来的死刑适用标准的统一性、明确性问题，与其说云南高院的标准是错误的，不如说它是有特点的。

和我个人的判断一样，很多人都认为李昌奎应当处死。但这更多的是一种直觉的、感性的判断。即使是亿万个人的直觉，仍然仅仅是一种直觉。做出最终判断的法官或者法院，应当审慎参考亿万人的直觉，但毕竟需要独立地来判断。

我们期盼着法官、法院能够早日独立判断，这意味着：法官或者法院可能独立地做出我们认为正确的判断，也可能独立地做出我们认为错误的判断。实际上我们所要求的仅仅是前一情形的独立，而当后一情形出现时，愤怒就像潮水一般，冲垮本就不坚固的司法独立的堤坝。人们甚至希望动用一切手段，去干预后一情形的独立判断，甚至要揪出躲在审判台后面的战战兢兢的法官。

在一个司法权威得以建立的社会中，我们讲某一个判断是正确的，它首先必须是一个合法的判断，因此根本上也必须是一个合乎程序的判断。假如我们不得不承认，死刑的适用有一定的自由裁量空间，那么在这个空间之内权衡死或者不死，都应当被认为是正确的。

既然绝大多数死刑规定并非绝对，所谓李昌奎应当处死，也仅仅是一种经验比较的判断，而非法律的绝对明确的规定。如果改判死缓，是法官、合议庭乃至一个法院，秉持自己的死刑理念和法律框架内的死刑政策，依据程序在裁量权范围内所作的判断，就应当被认为是合法的判断，应予以尊重。

有人认为，李昌奎案在再审中改判死刑，有助于恢复对司法的信任。我认为恰恰相反，司法的权威已经并且仍将遭遇前所未有质疑和挑战。尤其是，让云南高院自己通过审判监督程序改判，检察机关没有抗诉而仅仅提出再审建议，与其说是保留了云南高院的面子，不如说这种反反复复、朝令夕改的司法已沦为笑料。

死刑问题，在中国从来就不是一个单纯的法律问题，而涉及感情、舆论、政策，乃至地方政治甚至到国家稳定。民意既会重视包括被害人生命在内的各种重大法益，也会重视被告人的生命，只是我们不易预测或者不易把控它会在什么情况下倒向哪边。

当各种社会问题汇聚集到死刑案件中，并且得到放大，良莠不齐的舆论参与又会使各种情绪辐射裂变，公众情绪变得越来越敏感、焦躁。总之，社会愈对立，死刑愈复杂。矛盾由此聚焦于司法。法院不能最终独立地判断和决定法律的适用，因此经常复制“自食其言”的尴尬。

在削减死刑过程中，所谓民意可能会坚决要求多判处死刑。法官如果只是一味顺从民意，会助长复仇倾向的蔓延。如果不对这样一种民意进行疏导，甚至在一定程度上硬着头皮逐渐背离，削减死刑无异纸上谈兵。无论是逆来顺受还是积极引变，法院都备受煎熬。

云南高院在李昌奎案中，也许对民意产生误判，但它是在默默推行自认正当的死刑政策和理念。让我们深思的是，应当如何评价法官或者地方法院的这种努力。

地方改革的动力，往往来自于地方现实面临的切身问题和思变创新的政绩压力，因为谁离火山口越近，谁就会先知先觉而采取降温措施。另外，可能的原因也在于，任何改革总需要试验区，以避免全局性的负面效果。也正因此，地方的司法改革普遍陷入尴尬和艰难――或者可能存在所谓的良性违法，或者因同所谓民意存在冲突而不被理解并遭受批判，或者可能因地方间差异而备受其他地方的普遍性质疑，或者因为中央始终没有明确态度而如履薄冰，或者因为稍有争议而被领导机关抹杀叫停。很多改革实际上已经悄无声息地进行着，做了不说往往成为一种低调的安全和成功之道。

较之于目前全国的司法改革，一些地方更具有改革精神和前进勇气。对于这样的现象，从大局计，我们更应该以宽容的心态，从历史进步的意义上予以观察，体会其中深意；高层决策者则更应为其辟出生长的空间，促使其正当性转化为合法性。

作者为中国青年政治学院法律系主任