行政不当行为理论探讨
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摘要：对行政行为的研究历来是学者们关注的热点问题，其中不乏对行政不当行为之探讨，但大多没有对此进行深入或系统的研究，对不当行为的认识也不一致，还存在着很多误区。深入研究行政不当行为对于行政责任的认定等都具有重要意义。基于此目的而对行政不当的概念、特征以及效力作了分析与探讨，以期使理论界和实务界对此有一个明确的认识。
关键词：行政不当；明显不当；自由裁量权
中图分类号：D922.1 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）05－0177－02
自20世纪90年代行政合理性原则引入我国之后，行政法基本上处于合法性原则和合理性原则的支配之下，学者们提出的其他的行政法基本原则从根本上讲都可归入这两个原则之中。合理性原则要求行政主体不仅应在法律法规规定的范围内实施行政行为，而且要求行政行为要客观、适度、符合公平正义等法律理性。但合理性原则并不能包容合法性原则，两者是两个独立的基本原则。行政不当行为是违反行政合理性原则的行为，但违反合理性原则的行为不仅包括行政不当行为，也包括行政违法行为，如的行为，这是依据行政主体行使行政职权时对自由裁量权违反的程度来区分的。
一、行政不当行为的概念
行政不当行为，有的学者称之为不当行政行为或行政失当行为，是指行政主体不合理地行使自由裁量权，在法律规定的范围内作出的不合理的行政行为。自由裁量权是行政权的核心，由于行政事务的广泛、复杂多变，为了适应这一实际情况，且为了调动行政主体及其公务人员的积极性，充分发挥行政活动的能动作用，必须允许行政主体及其公务人员有灵活机动、便宜行事的权力，必须对其在法定范围和幅度内的自由选择行为有一个容忍的“度”[1]。行政主体及其工作人员可以在这个“度”的范围内，自行决定行政行为的方式、程度等，行政主体可以根据自己的判断，采取最恰当的行政行为。但行政主体有时基于各种不同的原因或动机，往往违背这个“度”的目的、精神或原则，形成不当的行政行为，给相对人的合法权益造成损害。
二、行政不当行为的特征
学者们对行政不当行为的法律表现形式各有其说。有的学者认为，行政不当在法律上表现为：没有明确违反法律法规的规定和要求，但实质上违反了法律的目的与精神，与法律的目的、基本原则、裁量标准不一致和相关因素考虑不相符合[2]。姜明安教授认为，不适当是指行政行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形[3]。德国学者把下列几种情形归于不适当：需要采取比较适当的方法而未予采取的行为；与行政机关部门规章不一致的行政行为；没有很好地行使自由裁量权的行为[4]。
不管国内外学者对行政不当的表现形式或作概括的表述，或作具体的表述，对行政不当的总体特征应有一个系统的总结。参照德国行政法有关行政瑕疵的规定以及国内学者的观点，笔者认为行政不当有以下几个法律特征：
第一，行政不当以合法性为前提，它不是一种违法行为。行政不当行为是在遵守合法性原则的前提下，就合理性方面存在的问题，它是行政合法范围内的不当，对于合法范围外的行政不当已属于行政违法行为，违法行为首先就是对合法性原则的破坏，而行政不当是行政主体在其自由裁量权限范围内所为的行为，因此它本身并不违法。
第二，行政不当虽然是法律许可的，但它是不合理的，它以行政合理性为侵害客体。一个行政行为之所以是行政不当行为，根本的原因就在于它违反了合理性原则的要求，即违反了法律赋予行政主体行使自由裁量权的目的、原则和精神，所作出的行政行为不公正、不适当、不合乎理性。合理性问题只发生在自由裁量行为中，不发生在羁束行为中，这与行政违法不同，行政违法侵害的客体是行政关系的合法性，而合法性问题在两种行为中均可能发生。
第三，行政不当行为是可被救济的行为，不会导致绝对无效。行政行为的无效是指行政行为具有重大、明显的违法情形，从而使其自始至终不发生法律效力的行为。不适当的行政行为可能是失效的行为，如明显不当的行政行为可因被撤销而失去其法律效力，或因变更而部分失效。对于不当的行政行为，可以通过立法、行政和司法途径予以救济。
行政不当法律特征的分析，对区分行政不当与行政违法有着很重要的作用，它本身即可作为划分两者的标准。此外，对于澄清我国理论界对行政不当行为认识的混乱和实务界对行政不当行为的认定都大有裨益。
三、行政不当行为的分类
根据行政自由裁量权的范围、内容以及对自由裁量权违反的程度，可以对行政不当作出不同的分类。根据行政自由裁量权的范围不同，可以分为主体不当、时间不当、地点不当；根据行政自由裁量权的内容不同，可以分为权利赋予不当、义务科以不当；根据违反自由裁量权的程度，可以分为明显不当的行政行为、一般不当行政行为。
这里我们主要探讨第三种分类，即把行政不当行为分为明显不当的行政行为和一般行政不当行为，这种分类的依据是具体行政行为对自由裁量权违反的程度，因此这种标准带有一定的主观性，但此种分类在笔者看来是最有实际意义的分类方法，因为对明显不当和一般行政不当行为的分类涉及到行政责任等一系列具体问题。怎样才能确定一个行政行为是明显不当的行政行为，国外学者提出了一些判断标准，如格林法官说，“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准”；丹宁法官说，“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”；迪普洛克法官说，“如此无逻辑或所认可的道德标准令人不能容忍，以致于任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它。”[5]对此问题，国内学者也有自己的判断标准，有的学者认为，具体行政行为明显不当是指行政机关在法律赋予的自由裁量权限范围内做出了不合理的行政行为；有的学者认为，明显不当是指行政的实施违反一般人的理智或违公认的公平规则而使行为明显的不合理、不公正。还有学者则把明显不当的情形作了列举，如方世荣教授认为：“明显不当”一般是指用常人的眼光一看便知其不符合情理，认为“明显不当”主要表现为：责罚不适应，违反比例原则；具体行政行为畸轻畸重，行政处理与实际行为应受的结果相去甚远；一行为受到多次处罚；违反人道主义原则，行政处罚科罚无度，未考虑当事人基本生活保障，影响其生存权等[6]。纵观国内外学者们的各种判断标准，有一点是共同的，就是社会理性人标准。由于显失公正本身无法找到确切的量和精确的比例，所以，审查者进行显示公正的判断活动实际上是内心世界的精略估计，为防止审查者以违法的自由裁量权干涉行政自由裁量权，各国通常以社会理性人为衡量标准，即行政行为的结果是如此荒唐以至于一个理智的人无法接受的标准[7]。
笔者认为，判断一个行为是明显不当的行为还是一般行政不当行为，不能仅靠一个标准，应兼采其他判断标准，在此，一个很重要的因素就是行政相对人的身心承受能力。如行政主体做出了一个行政行为，在常人看来属于一般不当行政行为，但对于某种特定的人或群体来说，可能已经超过其身心承受能力，那么，这个行政行为便不宜看做一般不当行政行为。如行政机关基于某种原因对一个生活确有困难的老人处以50元的罚款，对一般人来说50元的行政处罚算不上什么，但对这个特定的老人来说明显已超过其身心承受能力，可能会严重影响到其以后的生活，此时行政机关的这种处罚行为便是明显不当的。明显不当行为的表现形式前文已有论述，在此不再赘述。至于一般行政不当行为，个人认为是行政主体及其公务人员尽合理注意而又考虑不周所致，它一般不会影响相对人的工作和生活，相对人对此反应正常。一般行政不当行为应包括不正确的行政行为，如打印错误、计算错误、自动化设备出差致使行政行为错误、某些错误的省略等。
四、行政不当行为的效力
有关行政不当行为的效力问题，我们认为，除明显不当的行政行为外，一般来说与行政责任并无必然联系，一般的不当行为仍具有法律效力，只有明显失去公正合理的不当行为，才因撤销而失去效力或因变更而部分失效。任何有瑕疵的行政行为都应具备法律救济手段，否则相对人的合法权益无法充分获得保障。对行政不当的救济可以通过权力机关的“撤销”、行政机关“撤销”和“改变”或司法机关的 “变更”来实现。对因行政主体及其公务人员的行政不当行为致使公民、法人和其他组织的合法权益遭到损害的，国家是否应当负赔偿责任，《国家赔偿法》对此并未作具体的规定，但从《行政诉讼法》第六十八条和《治安管理处罚条例》第四十二条的规定，我们可以看到，因行政不当给相对人的合法权益造成实际损害的，国家应予赔偿。但国家并不是对一切行政不当所造成的损害都负赔偿责任，对一般的行政不当行为，国家是可以免责的，但对明显不当（包括显失公正）的行政行为，国家应当负赔偿责任。
在此，一个特别注意的问题是笔者认为的行为应归为行政违法行为，与明显不当的行政行为是都属于可撤销的行为，但两者是两个不同的概念。是指行政主体及其公务人员在职务权限范围内严重违反行政合理性原则的自由裁量行为，它是一种违法的行为，是从根本上对法律赋予行政机关行使自由裁量权的目的、原则和精神的否定。明显不当虽然也是对合理性原则的违反，但其程度远不如，它本身是一种合法的行为，两者是不同性质的事物。有的学者认为，明显不当或显失公正往往与联系在一起，是在行为结果上的极端反映。对此观点笔者不敢苟同，明显不当（包括显失公正）和有各自的判断标准和表现形式，虽然两者都是对自由裁量权的违反，但它们违反的程度是不同的。前文已经提到合理性原则要求行政主体不仅应在法律法规规定的范围内实施行政行为，而且要求行政行为要客观、适度、符合公平正义等法律理性，因此，违反自由裁量权的的行为应然会导致行政违法行为的发生。如果把明显不当作为在行为结果上的反映，那么，《行政复议法》就根本没有必要把和明显不当并列作为可撤销的情形。
综上所述，笔者认为行政不当行为违背了合理行政的原则，特别是明显不当的行政行为势必会损害行政相对人的合法权益。因此，应加大对行政主体行使自由裁量权行为监督审查力度，在保证相对人合法权益的同时，维护法律的权威和政府的公众形象。
参考文献：
[1] 石佑启.几种特殊类型的行政侵权责任探讨[J].河南省政法干部管理学院学报，2000，（4）.
[2] 吴雷，赵娟，杨解君.行政违法行为判解[M].武汉：武汉大学出版社，2000：90.
[3] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999：161.
[4] 胡建淼.比较行政法[M]. 北京：法律出版社，1998：291.
[5] 威廉・韦德.行政法[M]. 徐炳，等，译. 北京：中国大百科全书出版社，1997：79.
[6] 方世荣.行政法与行政诉讼法[M]. 北京：人民法院出版社、中国人民公安大学出版社，2003：428.
[7] 朱新力.行政法律责任研究[M]. 北京：法律出版社，2004：50.
Discussion about the theory of misconduct in administration
SHEN Xiang-bin1，CHEN Hong2
(munication school,Huanghe science and technology college,Zhengzhou 450006,China;
2.Law college,Zhengzhou university,Zhengzhou 450001,China)
Abstract: The conduct of research has always been the concern of the hot issues, including the misconduct in administration, but mostly for this in-depth research, or system of misconduct does not accord with the knowledge, there are many major traps. Conduct in-depth studies on the administrative responsibility of all that is significant, and for the purpose of the chief of the concept and characteristics and work for analysis and study with a view to making theory circle and practice about this is a clear understanding.
Key words: misconduct; distinct improper; discretionary power