欠缺法定书面形式合同的效力探析
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【摘要】
我国法律未对欠缺法定书面形式的合同的效力做出规定，在理论上与实践中造成混乱，因此有必要对对实践中欠缺法定书面形式合同的效力为何做细致分析。本文，在分析学界争论焦点，以及实践中混乱局面的基础上，通过借鉴域外经验，对我们欠缺法定书面形式的合同的效力的认定提出了细致的解决之道，具体包括一般认定为无效，可以用履行治愈规则治愈，并以诚实信用原则进行修正。
【关键词】
法定书面形式合同效力；治愈规则；诚实信用
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是合同形式直接的法律规定。欠缺法定书面形式的合同是指法律、行政规定合同应当采用书面形式，而当事人之间订立合同并未采取书面形式的合同。关于欠缺法定书面形式合同的法律效果，法律并未予以直接规定，理论上和实践亦未达成共识。同时，《合同法》第36条规定欠缺法定书面形式要件的治愈规则，即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”然关于欠缺法定书面形式的合同之效力在学界以及司法实践中，仍然众说纷纭，没有达成一致意见，且《合同法》第36条是否能为合同欠缺法定书面形式提供完整的解决方案？本文将在分析现有关于欠缺法定书面形式的合同的法律效果各类学说的基础上，借鉴域外关于此类合同的效力之规定，探析我国欠缺法定书面形式的合同的效力。
一、我国关于法定书面形式的立法缺陷
我国现行立法对合同的形式问题的一般规定主要见于《民法通则》第56条和《合同法》第10条，这两条有一共同特点，就是规定了“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，但未规定没有采取法律规定的形式的法律后果。在大量的民事特别法中，对具体合同类型也规定了应当以书面形式订立，但大都缺乏后果的规定。
（一）欠缺法定书面形式的法律后果
我国现行法律并未规定的法定形式欠缺之法律后果，关于欠缺法定书面形式的法律后果在学界形成了多种不同意见：只要有“合同不成立说”“合同无效说”“不可强制执行说”“倡导性规范说”等学说。
（二）履行治愈规则之缺陷
《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是对合同欠缺书面法定形式的履行治愈规则。但这一履行治愈规则亦会给人们造成困惑。首先，当事人一方部分履行主要义务，而对方接受时合同效力如何？其次，合同按照履行时间可分为继续性合同和一时性合同，合同性质的不同，在适用这一规定是否有所区别。最后，诚实信用原则在此有无适用之余地。显然36条这一规定并不能解决这些问题。
二、域外国外各国关于合同法定书面形式立法的规定
（一）德国关于合同法定书面形式立法的规定
《德国民法典》第125条第1款规定：“缺少法定形式的法律行为无效。”严守欠缺法定形式要件的合同无效这一原则，对当事人来说，过于苛刻，同时，也可能损害“善意的和守信的人”的利益。正如海因·克茨所言：“无害于遵守形式要件这个一般原则是重要的，而同样重要的是，法律不应该如此没有弹性，以致在不符合这一原则时，造成令人难以接受的困境。”为此，《德国民法典》作出了一些限制性规定，主要是“转换规则”和“履行治愈规则”。
1、转换规则
《德国民法典》第140条规定“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其为无效即愿意为此法律行为时，此另一种法律行为有效。”第494条第2款规定：消费者金钱消费借贷合同，欠缺“利率，实效年利息或初始实效年利息，或总额的记载的”，“利率降低到法定利率”。第560条规定：“期限超过一年的使用租赁合同，应当采用书面形式，未遵守这一形式订立合同的，视为不定期租赁。”
2、履行治愈规则
《德国民法典》将治愈规则限制在几种特定的合同。第311b条第1款规定：“在当事人之间达成土地所有权转移的合意并在土地簿中登记后，该合同的内容全部有效。”第494条第2款规定：“在借用人已经受领或使用消费借贷的范围内，消费者借贷合同有效。”第518条第2款规定：“可以通过履行约定的给付加以补救”。第766条规定：“在保证人履行主债务的限度内，形式的瑕疵得以补正。”
同时，德国的判例也有发展。德国帝国法院最初坚持认定欠缺法定形式要件的合同无效，并且排除诚实信用原则的适用。1907年法院在一则判例中发展出了“恶意抗辩”的限制标准，即如果原告对形式瑕疵的产生具有过错，则不得再以形式瑕疵为由主张合同无效，否则，就构成“恶意抗辩”。1936年，法院又在判例中提出了“人民大众一般的情感”的标准，即如果判定欠缺法定形式要件的合同无效，在结果上违背了“人民大众一般的情感”，则例外的承认合同有效。联邦最高法院最终提出了一项判断公式：如果合同因欠缺形式要件而无效，会导致“简直难以承受的结果”，则应当援用诚实信用原则例外地判定合同有效。此项公式主要适用于两类情形：一种是一方当事人的生存受到危险；另一种是一方当事人违反忠实义务，情节特别严重。
（二）美国法律规定及其借鉴
在美国，规定合同需符合书面形式的是“欺诈条例”。在欺诈条例范围内的合同具有书面形式才可以强制执行。但如果不具有书面形式，需要一步确定协议的部分履行、对协议的信赖或当事人的其他行为能否作为合同满足欺诈条例的足够证据。即排除必须具备书面形式才可强制执行的规定。并且《统一商法典》中对可能导致这种结果的欺诈条例规定了一套极为详细的例外情况。
在美国一直有人认为，欺诈条例不仅提供了预防欺诈的机会而且提供了进行欺诈的机会。有些协议必须签名的书面形式为之，这个要求一度使当事人可以承认存在合同而坚决抵制合同的执行。如果欺诈条例不存在一些例外条例的规定，当事人将可以进行较差的履行并通过权宜的主张不存在书面形式而逃避违约责任。因此，美国法院在三种可能会部分履行的合同中放松了欺诈条例的严格要求：不动产买卖合同部、货物买卖合同和订立时一年内无法履行完毕的合同。这些合同即使不存在书面形式，但部分履行的可以强制执行。
《第二次合同法重述》第139条规定：一项允诺，允诺人应合理的期待会引起受允诺人或第三人行为或容忍，并实际上已经引起了上述行为和容忍的，只要不强制执行允诺就无法避免不公，尽管欺诈条例有所规定，则该允诺具有约束力。违反允诺的救济限于公正所必须的范围内。
由此可见，美国欺诈条例就是关于合同法定书面形式的规定。对欠缺法定书面形式的合同认为不可强制执行，但通过部分履行与信赖做了例外规定。
三、对欠缺法定书面形式合同的效力的认定
通过对《合同法》第36条规定的不足的探究，结合德国、美国关于欠缺法定书面形式合同的效力的规定，本文认为当法律规定合同必须采用书面形式订立，而当事人之间未采用书面形式订立的合同效力认定应当采取如下步骤：
（一）特别法优于一般法原则
在判断形式欠缺的法律后果时，我们首要的是看法律针对这类合同有没有具体规定。如，《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在这几种情形下，就不能抛开法律的特别规定而去寻求一般规定。
（二）其他欠缺法定书面形式的合同一般认定为无效
我国只有少数规定了违反的法律后果。这样，我们就只有依据合同法的一般规定来对形式欠缺的合同之法律后果进行评价，即《合同法》第10条的规定。但问题是，该条对法律后果的规定并不像其他国家或地区法律规定的那样明了，没有规定，如果未采用书面形式的法律后果——是合同不成立、合同不生效还是一个证据问题？
笔者认为，按我国现行法的规定，违反法定形式要求的一般法律后果应是合同未生效，理由如下：首先，合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。当事人之间就合同达成合意，合同即可成立。合同成立与否考察的是当事人是否达成“合意”，而“形式”并非合意的内在要素，因此不能作为合同成立的要件；其次，如果把形式作为合同成立的要件，欠缺法定形式的合同不成立，双方当事人没有合同上义务，会导致履行治愈规则与诚实信用原则失去法理依据；再次，《合同法》第52条第5款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。“它起到引致民事强行法对法律行为内容实施统一控制的作用，由此构成‘私法自治的内容界限’”，违法法律行政法规强制性规定的合同尚且无效，缘何违法法定书面形式这一比其他违反法律的严重程度低的多的合同认定为不成立？最后，德国台湾地区这些民法发达的国家与地区皆规定“欠缺法定形式要件的合同无效”。
（三）履行治愈规则的补正
仅仅因为欠缺法律规定的形式要件，就导致合同的整体无效，使得当事人之间达成的合意得不到法律的强制力保护，当事人为缔结合同而做的努力就此“付诸东流”，对当事人来说，不可谓不严苛。一方当事人也有可能借此逃避其原本应当承担的合同义务，对另一方当事人来说，也是不公平的。考虑到以上因素，《合同法》第36条规定了履行治愈规则，以弥补严格形式法定所造成的不良后果。《合同法》第36条的意义是值得肯定的，但就具体内容，也存在值得商榷的问题，应当加以改善，以更好地实现履行治愈规则的功能和价值。
1、正如前文所述，第36条应当分解，关于要式合同的，应当将“该合同成立”修改为“该合同有效”。
2、当事人部分履行主要义务的，合同效力如何？本文认为，在已经履行的范围内，该合同有效。理由如下：首先，即使一方当事人只履行了部分义务，只要对方接受了，就表明双方都已承认了合同的有效性，开始进入履行阶段；其次，双方对对方的行为都已经产生了信赖，相信其会继续履行剩余的合同义务，并且这种信赖是基于对方的履行行为或接受行为，因而是合理的、善意的信赖，法律对此应当予以保护；最后，如果当事人在履行一部分义务，或者在接受对方履行的部分义务后，又主张合同因欠缺法定形式而无效，则其行为明显前后矛盾，违背了诚实信用原则。因此，一方当事人部分履行，对方方接受的，该合同有效。
关于履行治愈规则的适用范围。我国《合同法》在总则中规定了履行治愈规则，因此适用于所有要式合同。
（四）使用诚实信用原则对合同效力进行修正
合同当事人虽未按照法律、性质法规的要求订立书面合同，但如果一方当事人主张合同违反法定书面形式而无效将违反诚实信用原则时，那么该主张得不到法院支持。具体如下：
一方当事人明知所达成的契约为要式契约，故意不签订书面合同，以寻求有利于自己的条件。如房屋出卖方明知房屋买卖合同为要式合同，故意不与对方签订书面合同，如将来房屋价格未变动或降低，则执行合同。若房屋价格上涨则以合同应为要式合同为由主张合同无效。此时，法院“可以”例外地认定合同有效，或者是为了保护信赖方的“合理信赖”，或者是为了惩罚另一方当事人。
参考文献：
[1][德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论.邵建东译，法律出版社，2001.
[2][德]海因·克茨著.欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社，2001.
[3]徐峰.论欠缺法定形式要件合同的效力，华东政法大学，2011.
[4]王洪著.合同形式研究，法律出版社，2005.
[5][美]杰弗里·费里尔，迈克尔·纳文，陈彦明译.美国合同法精解，北京大学出版社，2009.
[6]董安生.民事法律行为，中国人民大学出版社，1994：213.
作者简介：
纪德芬（1990.9-），女，山东日照人，中南财经政法大学法学院2011级经济法学研究生，研究方向：商法。
简端良（1989.1-），男，湖北武汉人，中南财经政法大学法学院2011级经济法学研究生，研究方向：经济法。