新型金融 9期
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在施工市场竞争白热化的状态下，如何发挥其自身的融资优势，为获得更多的施工任务增加获胜的筹码，就成了国有大型施工企业必须考量的现实问题。而构建施工企业与金融企业良好的战略合作关系，有效地将产业资本与金融资本相结合，打造“金融-施工”模式，或许是既解决企业融资难又满足大型施工企业获得施工任务的双赢策略。
“金融 -施工”或称为FC（finance -construction）模式，是指施工企业利用自己的融资资源和融资能力为已获取相关项目的开发权、存在资金需求但缺乏融资渠道的合作方企业，代为向金融机构融资并承担一定的兜底责任，从而获取合作方企业提供的施工总承包机会的创新型业务。
一、金融-施工模式操作流程
1.施工企业与外部合作方企业就开展金融-施工事项达成初步意向，施工企业利用自身的信誉和资信寻求意愿合作的信托公司，施工企业、合作方、信托公司三方初步商讨形成融资方案及项目运作模式。2.信托公司按照三方商讨的运作方案面向不特定投资者发行集合资金信托计划，将募集到的资金以债权（签订《信托贷款合同》）/股权（签订《增资扩股协议》）/债权+股权（签订《信托贷款合同》、《增资扩股协议》）的方式投入到合作方为开展项目设立的投资公司，成为该投资公司的债权人/股东/债权人+股东。受信托公司开展房地产项目的诸多强制性要求，为避免信托公司为参与房地产项目运作的项目公司直接融资，通常在项目公司之上设立一个投资公司，再由投资公司参与项目公司的设立、融资及项目开发。3.投资公司再以债权/股权/债权+股权的方式投入到合作方为直接运作项目设立的项目公司，成为该项目公司的债权人/股东/债权人+股东。4.合作方就持有的投资公司、项目公司的股权向信托公司提供股权质押担保和保证担保。合作方的关联公司就融资事项向信托公司提供担保（包括不限于资产抵押、质押、保证）。5.施工企业向信托公司提供兜底的保证担保（也即向信托公司就项目设立的集合信托计划提供增信服务），在合作方未能按照《增资扩股协议》约定按期回购信托公司持有的投资公司股权及投资公司未能按照《信托贷款合同》按期足额偿付信托公司的信托贷款本息的情况下，承担回购和偿付义务。6.作为对施工企业代为引进融资的回报，合作方同意尽量协调将开发项目下的施工总承包任务由施工企业承担。
上述就是金融-施工模式的简单操作流程，从流程不难看出施工企业利用自己的金融资源和资信为合作方企业开展项目寻求外部融资渠道，并就融资代合作方企业向金融机构提供保证担保。作为交换，合作方企业尽量协调将开发项目下的施工任务交由施工企业完成（特别是在以综合评标法评标的招标中，施工企业良好的资信和融资能力能为投标加分），施工企业从而获取施工利润。
二、金融-施工模式中的法律风险
金融-施工模式在较好的解决为企业融资的同时也为施工企业中标施工总承包权增加了胜算。但这种模式除了对施工企业本身的融资能力和资信存在较高要求外，模式本身和模式运作过程中存在的法律风险也给施工企业开展此类业务带来了全新的挑战。
1.招投标无效的风险。在上述模式中，由于施工企业为合作方企业代为融资并提供担保，作为交换，合作方企业往往承诺以比市场优惠的价格优先考虑将项目中的施工任务交由施工企业承担。为此，双方通常在开展代融资前或同时，签订一个《施工总承包框架协议》，事先约定中标后的施工量、合同金额、计价原则、支付条件等实质性内容。届时，如果施工企业中标，双方就必须按照框架协议的约定签署正式的《施工总承包合同》。这时，就可能会出现一个问题，项目按照正常的招投标程序，经过公开公正的评标，施工企业中标。但是因为在确定中标前，施工企业与作为招标人的合作方企业已签署过《施工总承包框架协议》，这样的行为按照《招标投标法》的规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”因此，即使施工企业未在评标中享受额外的“待遇”，也会因前述行为被质疑并可能导致中标无效的法律后果。
2.合同无效的风险。如果施工企业中标了，无论该中标是否符合法律的规定，双方在其后签订正式的《施工总承包框架协议》时总会面临一个“黑白合同”的问题。因为之前双方已经签订了一个《施工总承包框架协议》，锁定了双方具体协议的实质性内容，而招标文件的商务条款又可能与框架协议的约定不符。因此，双方在按照招标文件的要求为满足政府备案的需要在签订一个“白合同”的同时，必然还将签署一个“黑合同”以满足施工企业的需要。因此，施工企业也会因黑白合同面临合同无效的风险。
3.未能中标的风险。正常的招投标程序中，是否中标存在或然性，投标失败是每一个市场投标主体都可能面临的商业风险。但在金融-施工模式中，施工企业都将合作方企业保证中标作为换取代为融资并提供担保的核心条件。因此，是否中标在金融-施工模式中对施工企业来说就已不单纯是一个商业风险而是演化成一个法律风险。而能否中标按照正常招投标程序已不是合作方企业能完全把控的，这样对施工企业来说就必然面临提供代融资承担担保责任后而不能获取期待的施工总承包权的法律风险。
4.承担兜底责任的法律风险。在金融-施工模式中，施工企业承担的主要义务有二，一是代为引进融资，一是承担兜底的还款责任。而后者尤其值得关注和重视。在施工企业代为引进融资后，金融机构要求施工企业提供兜底的增信服务，从法律性质上讲，这就是一个连带责任保证担保。即当按照合作方企业与金融机构签订的相关协议的约定，合作方企业未能按时足额偿还引进的融资本金及利息等费用时，施工企业就必须代合作方企业承担相关的还款义务。尽管承担该义务后，金融机构在将债权转让给施工企业的同时也将附属的担保物权一并转让给了施工企业，但担保物权中的抵押的土地使用权如何转让抵押给企业面临现实政策禁止的障碍；担保物权中的质押股权的价值也受制于所在项目后期销售的市场盈利状况。因此，接受担保物权也不能完全补足我们承担的担保责任，尤其是在项目市场前景不佳的情况下，接手项目只会给施工企业增加额外的财务负担，带来更多不可预料的法律风险。
三、建议
金融-施工模式作为笔者提出的一个富有创新性的新型经营模式，在实践中已有所尝试。该模式的开展在给施工企业带来一定施工利润的同时，也面临上述的诸多风险。面对风险笔者建议应从以下几个方面做好事前的法律风险防范。一是对合作项目进行详尽的尽职调查，主要考察项目本身的市场状况和盈利能力，这是决定合作方企业是否能顺利偿还融资金额及施工企业承担兜底责任可能性大小的关键所在。二是通过施工企业与合作方企业在相关协议中对合作方企业约定严格的违约责任对施工企业未能获取到施工任务或未能获取到足额的施工任务进行补偿。三是在提供兜底责任的同时也可要求合作方企业或合作方企业的大股东提供反担保。总之，作为施工企业开展的一种新型经营模式我们必须在实践中不断地丰富和发展它，让它更好地为施工企业创造新的利润空间和经济增长点。
（作者单位：中铁二局股份有限公司法律事务部）