外商投资企业反倾销应诉策略:关注产品外销比例

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近年来，中国企业应诉国外反倾销调查的情况有了很大改观，应诉率从2002年的40%左右提高到目前的90%左右，对来自欧美等重点市场的应诉率更达到100%；同时，胜诉率也得到不断提高，但是状况仍不是很理想。在国外对华反倾销愈演愈烈的背景下，企业不但要敢于应诉，更重要的是要善于应诉。

应诉反倾销调查的目的，是要争取不征收反倾销税或税率尽可能低。最好的结果当然是裁定倾销不成立，终止调查；如果被认定倾销成立，涉案企业就要尽量争取市场经济地位；如果不能获得市场经济地位的认定，就要申请单独税率待遇，以被认定较低的倾销幅度，从而最终被裁定征收税率较低的反倾销税。因此，如何获得市场经济地位或单独税率待遇是成功应诉的关键。

市场经济地位问题导致中国企业在众多反倾销案件中遭受不公平待遇。近年来，经过中国政府的多方交涉和谈判，情况有所改善。自2004年新西兰率先承认我国的市场经济地位以来，迄今已有66个国家给予我国市场经济地位。但是，对我国发起反倾销调查最多的美国、欧盟和印度等仍然继续不将中国视为市场经济国家，仍然使用替代国价格确定涉案产品的正常价值，从而导致显失公平的高倾销幅度。

一般情况下，不承认中国市场经济地位的国家都会给单个企业申请市场经济待遇或单独税率待遇的机会。例如，美国在对华反倾销的市场经济地位问题中采取“全有或全无”的做法，允许涉案行业申请“市场导向产业”（尽管迄今也没有成功通过其MOI测试的先例），同时也允许单个企业申请单独税率待遇；而欧盟的做法则是给予单个企业申请市场经济待遇的机会，企业如未能获得市场经济待遇，也可申请单独税率待遇；印度的做法与欧盟基本相同。综观这些国家对企业申请市场经济地位或单独税率待遇设定的标准，关键是要申请人证明其经济活动不受政府的控制，主要从股权控制和经营自两大方面举证，包括法律上和事实上的证据。

修订“三大法”

由于外商投资企业属于市场经济所有公司（即全部或部分投资来自市场经济国家），通常比较容易获得市场经济地位或单独税率的待遇。但是，由于我国一直以来对外商投资实行审批制，外商投资企业的活动主要受《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》的约束，这“三大法”早期对外商投资企业经营自的限制较内资企业多，主要体现在物资采购、内外销比例等方面。2000年10月至2001年7月，立法机关对“三大法”作了修订，取消了这些严重妨碍中国企业在反倾销应诉中争取市场经济地位或单独税率待遇的限制（具体修改内容见附表1）。

从附表1可看到，对外商投资企业的“三大法”的修改内容主要是：1.取消关于产品内外销比例的要求；2.取消企业物资优先在国内采购的要求；3.取消外汇平衡的要求。在此次修改之前，外商投资企业要在其合同或章程中具备关于“所需物资优先在国内购买”内容的条款，并明确内外销比例，审批机关要在批文中确定其外销比例不低于某个百分比，并将此作为允许企业产品内销的数量依据。因此，在“三大法”修改之前，外商投资企业的销售活动无疑是受到政府控制的。在“三大法”修改之后，外商投资企业的内外销比例可以随生产经营情况而定，但是，如果希望通过“产品全部外销”取得生产设备先征后退的优惠，则还是需要在合同或章程和批文明确产品全部外销，并在经营中遵守。

尽管“三大法”的修改取消了政府对外商投资企业的销售活动的限制，但是法律的修改只是取消了某些强行性规定，提供的只是外商投资企业的销售活动不受政府控制的可能性，而不是必然性。正如最近的欧盟对华鞋产品反倾销案所显示的，内外销比例仍然成为外国调查当局拒绝给予外商投资企业以市场经济地位待遇的理由之一。因此，企业要证明自己的销售活动不受政府控制，必须注意在举证时所有证据相符的问题，即合同或章程和批文等相关法律文件都不能出现规定内外销比例、物资采购市场等限制，并且这些证据材料应该在提交之前的一定时期前生效（不同国家的规定不一样，通常是指从反倾销申诉之日往前推一年内），也就是说，应诉企业要未雨绸缪，如果在调查发起后才匆忙修改有关资料，是不符合反倾销中证据规则的有关要求的。

四大应对策略

值得注意的是，根据《外商投资企业产业指导目录》，产品全部外销的允许类项目可享受鼓励类项目的优惠，主要是投资额内进口的设备免税或先征后退，对于这类情形，企业是不能随便变更外销比例的。鉴于此，不同的企业应该采取不同的对策：

1.新设立外商投资企业如果不打算获得设备先征后退的优惠，就不要在合同或章程订立内外销比例和物资采购国内市场优先等限制企业经营自的条款，并对任何政府文件中出现的对企业经营权的此类限制依法提出异议。

2.已设立的外商投资企业，如果原合同或章程和批准文件规定了对内外销比例等限制，但没有利用“产品全部外销的允许类项目”享受进口设备税收优惠或这些设备已解除海关监管，则可向原审批机关申请修改合同或章程，将内外销比例修改为“随企业经营情况而定”，并依法删除所有限制企业经营自的表述。

3. 已设立的外商投资企业，如果原合同或章程和批准文件均规定产品全部外销，并已享受相关的进口设备税收优惠且这些设备未到期解除海关监管，这些企业如解除外销比例的限制，则需对已享受税收优惠的设备就剩余的海关监管年限补税。此类企业应时刻关注其产品遭受反倾销的可能性，比较反倾销措施带来的损失和设备补税的损失，决定是否申请解除外销比例限制。

4. 已进入反倾销调查阶段的应诉外商投资企业，如果原合同或章程和批准文件规定了对内外销比例等的限制，且没有利用“产品全部外销的允许类项目”享受进口设备税收优惠或这些设备已解除海关监管，则可申请修改合同或章程等相关条款，尽管该证据材料可能得不到认可，但也不妨一试，并附加“三大法”修改后企业的外销比例等实际上也不受限制的说明。但如果已享受相关的进口设备税收优惠且这些设备未到期解除海关监管，则不建议企业作上述变更。

总而言之，作为应对反倾销的策略之一，应诉外商投资企业或存在反倾销风险行业的外商投资企业，必须不断关注企业外部法律环境的变化，从企业自身的实际情况出发，吸取以往案例的经验，选择适当的应对策略，提高争取市场经济地位或单独税率待遇的有效举证能力，争取获得理想的应诉效果。

作者单位：广州市番禺区对外贸易经济合作局编辑：吕萍