论“服务与货物之争”

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇论“服务与货物之争”范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

摘 要:对DS363案“服务与货物之争”中的三个重要法律问题――贸易权承诺问题、供影院放映的电影的性质问题以及服务贸易规则与货物贸易规则的关系问题――进行了分析并提出见解;从“服务与货物之争”本身入手,对这一问题进行了再思考;最后,基于在先的分析与思考,探讨了我国应该从DS363案的“服务与货物之争”中获得的启示。

关键词:贸易权承诺;服务;规则冲突

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)19-0055-03

在WTO“中美影响某些出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务的措施案”(DS363案)中,围绕供影院放映的电影中美双方“制造”了多个争点,其中,最主要的争点是就中国的贸易权承诺提出的“服务与货物之争”。在本案中,美国认为,中国现行的措施只允许中国政府批准的企业(实际上是国有独资企业)进口供影院放映的电影,因此违反了上述中国的贸易权承诺。这一指控直接指向了《电影管理条例》、《电影企业经营资格准入暂行规定》这两个行政法规。依据《电影管理条例》第30条的规定,中国电影的进口经营单位应当由国务院规定的行政主管单位进行指定。《电影企业经营资格准入暂行规定》第16条的规定与上述规定稍有不同,它规定电影的进口经营须由广电总局批准。从这两个法规本身而言,前一个规定对贸易权的给予采取指定制,而后一个则采取审批制,均与中国的贸易权承诺存在冲突。因此,中国没有直接对相关措施是否符合贸易权承诺做出回应,而是辩称供影院放映的电影并非货物,而是服务;而上述与贸易权有关的承诺仅适用于服务贸易,因此,中国主张其上述措施不应受到与贸易权有关的承诺的规制。我们不难看出,在这个问题上,中国放弃了针对措施本身的合法性进行辩护的努力,而将争议焦点放在了贸易权承诺适用的前提上。因而形成了有关电影性质的“服务与货物之争”。

在“服务与货物之争”中,中国主张,供影院放映的电影的商业价值在于能够从为利用它进行的服务中获得利益,而不在于货物本身销售带来的收益。因而,供影院放映的电影应当被看作是服务而不是货物,并且是一种许可服务。与此同时,中国认为其在GATS中做出了有关“供影院放映的电影”的承诺,这一承诺表明中国影响电影进口的措施不适用WTO有关货物进口的法规。而美国则坚持供影院放映的电影是一种包含内容及其物质载体的货物,应当适用中国的贸易权承诺;并且,中国在GATS中有关电影的承诺并不能排除其在货物贸易规则下的义务。不难看出,中美两国的争论涉及以下3个重要的问题,即:中国的贸易权承诺问题;在国际贸易中,供影院放映的电影的性质问题;中国在GATS中做出的有关电影的承诺与GATT中有关电影片的规定两者的关系问题。

1 货物与服务之争涉及的法律问题分析

1.1 中国的贸易权承诺

在《中国加入议定书》以及《中国加入工作组报告书》两个入世法律文件中,中国就放开贸易权这一问题做出了承诺。这一承诺的实质是在从事货物进出口方面给予外国企业以国民待遇。为了履行这一承诺,我国在2004年修改了《对外贸易法》,取消了1994年《对外贸易法》第9条关于对外贸经营者经营条件的限制。新法的第8条规定:“本法所称对外贸易经营者,是指依法办理工商登记或者其他执业手续,依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。”标志着外贸经营资格的授予由许可制转为登记制。但是,我国在修改《对外贸易法》的同时,制定了一系列的行政法规限制外国投资者的外贸经营权,如涉及电影的《电影管理条例》、《电影企业经营资格准入暂行规定》以及涉及所有货物的《外商投资指导目录》。而正是由于这些法规对外国投资者贸易权的限制导致了本案的“服务与货物之争”。

1.2 国际贸易中供影院放映电影的性质

GATS并没有对“服务”一词做出明确的定义。其第1条所称的:“为本协定之目的,服务贸易定义为……”,实际上规定的是服务贸易的四种模式,即跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动,而没有给出“服务”的明确定义。有学者认为,“服务”本身是一个内涵与外延不断发展和丰富的经济学概念,对其进行十分精确的定义本身就是不现实的。并且,人们对于“服务”存在一个基本的共识,“服务”定义的缺位尚未影响到GATS协定和各成员的具体承诺的实施。笔者认为这一观点值得商榷。在本案中,中美双方之所以会就电影性质问题产生争议,正是由于缺乏有关“服务”的权威定义――更准确的说――缺乏一个有关“服务贸易”的权威定义。在这种情形下,人们对于“服务”的基本共识显然并不能促成这一法律争端的解决。因此,形成一个对于“服务”的权威解释是十分必要的,WTO争端解决机构的专家组和上诉机构本可以通过其判决形成的“事实上的判例法”来达到这一目的,但是它们在先前的案例以及本案中并未这样做。

我国法学界关于“服务”的定义也是众说纷纭,比较权威的观点认为,服务是“由服务提供者凭借体力、智力和技能,借助一定的工具、设施和手段,在服务接受者的参与下完成某种活动,以直接满足其需要的过程。”这种观点进一步指出,在当前的国际贸易中,既存在诸如法律咨询、网站维护这类的不涉及实体货物的服务,也存在诸如建筑服务、交付光盘磁带这类以实物为依托或媒介的服务。前一类服务的实现过程没有实体货物的参与,因而仅仅受到服务规则的调整;后一类服务的实现依赖于货物的参与,尽管在提供和交付过程中实物本身的价值不大,但是其依然要受到货物贸易规则的调整。因而,这类服务受到服务贸易规则与货物贸易规则的“双重调整”。笔者认为,在这个问题上,我们其实可以走得更远。上述所称的“以货物为依托的服务”,其实质上已经不单单是服务,而是一个服务贸易与货物贸易的整体。其中,作为载体的货物交付是货物贸易;而借助此种货物的交付,“完成某种活动,从而满足他人需要”这一过程是服务贸易。由于两者的相互依存性,服务贸易规则与货物贸易规则应当同时调整两者构成的这一整体。在本案中,电影的外国生产商借助电影片的交付为国内发行商与分销商提供电影内容,以满足其利用电影内容的需要的过程是服务贸易;而电影片的交付本身则是货物贸易。因此,中国的贸易权承诺以及与供影院放映的电影有关的服务贸易规则将同时调整供影院放映的电影的贸易。

在本案中,尽管专家组与上诉机构在对供影院放映的电影定性上采取了回避态度,它们还是就供影院放映的电影的规则适用作出了一个正面的回答:供影院放映的电影的贸易同时受到货物规则与服务规则的调整。

1.3 中国在GATS中做出的有关电影的承诺与GATT中有关电影片规则的关系问题

中国在其入世议定书服务贸易附件中做出了如下承诺:“在不损害与中国关于电影管理的法规的一致性的情况下,自加入时起,中国将允许以分账形式进口电影用于影院放映,此类进口的数量应为每年20部。”根据GATS第20条的规定,附件中的具体承诺表是其组成部分,因而可以视为GATS的规则。在本案中,中国主张,其在GATS中做出了上述承诺表明,首先,“电影进口”一词在中国有关电影的法规文本的含义指的是服务;其次,中国影响电影进口的措施不适用WTO有关货物进口的法规。但事实上,中国有关电影的承诺不仅存在于GATS这一服务贸易规则中,GATT1947在订立时就包含了对“电影片”的特殊规定。GATT1947的第4条“有关电影片的特殊规定”规定,各国可以在符合一定要求的情况下规定已曝光电影片的国内数量。中国作为WTO的成员国之一理所当然地受到GATT1994的约束。但是,这并不意味着中国的主张完全没有意义。由前文的论述可知,供影院放映的电影的性质为受服务贸易规则与货物贸易规则同时调整的服务与货物的结合体。因此,在调整供影院放映的电影方面,GATT与GATS出现了规则上的重叠。

当然,GATT与GATS规则重叠是有其原因的。一方面,在GATT1947制定的时候,尽管交通、金融、通讯等部分服务行业有所发展,但是从整体上来看,无论是其发展的规模与速度还是在世界经济中的地位都无法与货物贸易相提并论。因此,在当时并也没有达成服务贸易作为一个独立部门的普遍认识,更谈不上订立一个类似GATS的多边服务贸易规则。尽管现在国际社会公认GATT的调整范围为货物贸易,但是GATT在其条文中并没有明确将其范围限定于货物贸易。出于国际贸易实际的需要,GATT规则中的许多条款似乎都规定了比货物贸易更广的适用范围。另一方面,随着全球化与世界经济的不断发展,国际贸易的形式日趋多样化,新兴的服务贸易中出现了越来越多的类似于本案中的以货物为依托的服务贸易。因此,后制定的GATS中关于这类服务的规则势必会与GATT中的货物贸易规则在调整范围上发生重叠。在本案中,GATT规则与GATS规则在对供影院放映的电影的调整上的重叠就是基于上述原因。

当GATT规则与GATS规则的调整范围发生重叠时,应当如何处理两者之间的关系呢?GATT与GATS是WTO规则体系的组成部分,但就两者的性质而言,它们首先都是《维也纳条约法公约》下的多边国际公约。在处理两个条约之间的关系时,至少需要从以下几个层面进行考虑:

(1)两个条约之间调整的是否是相同的事项。如果两个条约调整的是不同的法律事项,则不存在冲突的可能。两个条约“井水不犯河水”,就各自调整的法律事项进行适用。

(2)两个条约的缔约方是否相同。若两个条约的缔约方完全不同的话,自然不存在适用上的冲突。

(3)两个条约规定的权利义务是否冲突。如果两个条约的缔约方完全相同,并且调整的事项也相同时,需要考察它们的权利义务是否冲突。若两个条约规定的权利义务不存在冲突的话,它们就可以就所调整的事项同时适用;若存在冲突,则须依照《维也纳条约法公约》确定优先适用的规则。在处理GATT与GATS之间的关系时,我们也必须从以上三个层面进行分析。在本案中,中美双方均是GATT与GATS的缔约国,并且受争议的“供影院放映的电影”同时受到GATT与GATS规则的调整。因此,我们只需要对GATT与GATS关于供影院放映的电影的规则规定的权利义务是否冲突进行讨论。

GATT中有关“供影院放映的电影”的规定主要体现在GATT1947第4条“有关电影片的特殊规定”中,该条的内容主要包括以下几个方面:a款规定对影院中国内电影的放映成员国可以按照放映时间规定最低的配额,即通常所称的“荧幕配额”。这实际上是GATT1947中国民待遇原则的一个例外;b款规定,对a款配额之外的份额在外国电影间分配不得实施差别对待;c款则规定了b款实施的例外,对特定来源的电影片的放映时间可以保留不高于1947年4月10日已实施水平的最低比例;d项要求成员方就放映限额的限制、放宽或取消进行谈判。中国在其入世议定书服务贸易附件(GATS的组成部分)中做出了有关电影的承诺:“在不损害与中国关于电影管理的法规的一致性的情况下,自加入时起,中国将允许以分账形式进口电影用于影院放映,此类进口的数量应为每年20部。”我们不难看出,GATT1947第4条实质上是一个授权性规则,在此种授权下,一国可以对自己的国内电影在国内的放映保留最低的时间比例。而中国在GATS承诺则是一个命令性规则,即中国必须保证每年为数为20部的进口大片。一个命令性规则和一个授权性规则发生冲突,只有在以下情况才可能出现:授权性规则做出了与命令性规则相反的规定。例如:一项规则要求员工A必须每周工作5天,而另一项规则允许员工A每周享受3天以上的休息时间。在这种情况下,后一规则的员工休息的权利与前一规则规定的与员工工作的义务相冲突,因而两项规则存在冲突。即使员工不行使自己的这项权利,从而不违反义务的要求,也不能改变两项规则本身冲突的事实。

从GATT1947的规定来看,其规定并不影响缔约国设定一个使进口大片不低于20部的时间比例,不属于GATS中的义务性规定相冲突的授权,因此,两个规则并不冲突。笔者在之前已经讨论过,在不存在规则冲突的情况下,无需适用冲突的解决方案。因而,中国在GATS中做出的有关电影的承诺与GATT中有关电影片的规则在本案中是同时适用的。

2 对服务与货物之争的再思考

有关一项贸易是服务贸易还是货物贸易的争论,在国际社会已非首次。早在GATT1947第4条对电影片做出特殊规定时,就直接引发了与电影具有很大同质性的其它视听产品是否享有同样地位的广泛争论,并且引发了关于视听业应当划分为货物还是服务的讨论。在上个世纪60年代,电视作为传播信息的大众媒介在全球范围内得到了巨大的发展。随着电视节目在数量上急剧增长,各国对电视节目设置的贸易限制也逐渐增多。由此引发了一场电视节目是否适用于GATT1947第4条争论。美国认为,电视节目是属于GATT调整的货物,但是其不属于GATT1947第4条的调整范围;而以法国为首的欧洲国家认为,电视节目更像货物还是更像服务在当时的条件下是不好判断的。随着1989年欧共体委员会旨在确保欧洲本土电视节目最低播送时间的《电视无国界指令》的通过,欧洲国家的态度开始发生改变。面对美国的指控,它们开始承认电视节目属于货物,同时辩称电视节目属于GATT1947第4条的调整范围,因而《电视无国界指令》是合法的。有趣的是,在其后的乌拉圭回合服务贸易谈判当中,欧洲又试图在GATS下寻求视听部门的特殊待遇。

上述服务与货物之争,包括上世纪有关电视节目的论战是与当时国际贸易大环境紧密联系的。在上个世纪,美国的视听产业一直占支配地位。据统计,1995年、主要由电影、电视和出版物等构成的全球文化产业总值为3480亿美元,其中美国为1840亿美元,所占份额超过一半以上;欧洲为970亿美元,远不及美国。因而,作为文化产品的输出国,其必然会主张电视节目应当受规定国民待遇和最惠国待遇的GATT规则的调整,并排除GATT1947第4条的适用。而欧洲各国为了保护本国的视听产业以及维护本国的价值体系,则主张电视节目应适用GATT1947第4条乃至更为宽松的GATS。

在现有的WTO体系下,服务贸易的自由化程度远比不上货物贸易,尽管GATS要求其缔约国通过市场准入、国民待遇等具体承诺来推动服务贸易的自由化进程,但是作为一个框架性的协议,其对于缔约国的贸易壁垒并不能起到强有力的限制作用。与此同时,随着国际贸易形式的日新月异,出现了越来越多的既不同于传统货物贸易也不同于传统服务贸易的贸易形式。因此,出于文化利益、经济利益的考虑,各国必然会努力使对自己有利的规则得以适用,从而在贸易的性质上产生分歧。

尽管各国都试图实现自身利益的最大化,服务与货物之争的解决所依赖的仍然是现有的国际法规则。但是,正如前文所提到的,GATS作为参与国家最多的服务贸易多边协定,其本身并没有为服务做出一个明确的定义。因此,WTO专家组与上诉机构报告形成的判例在服务与货物之争中起着举足轻重的作用。尽管专家组和上诉机构的报告并不构成对后来案件具有约束力,但是由于专家组和上诉机构在解决类似的争端问题时,总是习惯引用先前专家组和上诉机构的报告作为依据,它们实际上起着“准先例”的作用。在本案中,专家组认为,对于“供影院放映的电影”的性质的认定是无关紧要的,而是从“供影院放映的电影”这一过程本身进行分析,得出了其受服务贸易规则与货物贸易规则同时调整的结论,这一认定必然会对以后专家组对类似问题的处理产生影响。

此外,在一项国际贸易同时受到服务贸易规则与货物贸易规则调整时,可能会发生调整范围的重叠。如前文所述,这种重叠并不必然导致法律适用的冲突。而只有出现法律适用冲突时,才需要适用冲突规则确定优先适用的规则。在处理服务贸易规则与货物贸易规则的重叠时需要严格遵守《维也纳条约法公约》的规定。

3 DS363案“服务与货物之争”对中国的启示

在本案中,美国针对中国有关供影院放映的电影的措施提出了向专家组提出了诉请,指责中国违反了其在入世议定书和工作组报告中做出的贸易权承诺。中国并没有就措施本身进行辩护,而是辩称这些措施不适用贸易权承诺。从而引出了本案中的“服务与货物之争”。从案件的最终结果上来看,中国的这一辩护最终以失败告终。笔者认为,中国可以从中得到以下的启示:

首先,应当重新审视自己的维护文化安全的措施。本案中,中国的关于供影院放映的电影的措施其目的是为了维护中国的文化安全。这一目的的实现并不一定要通过禁止外国实体参与文化产品的进口来实现,而可以通过对文化产品的审查制度来实现。事实上,我国已经有了关于文化产品审查的立法。如《电影管理条例》第31条规定:“进口供公映的电影片,进口前应当报送电影审查机构审查”。因此,没有经过我国审查的文化产品,是无法进入中国市场的。而文化产品审查制度是WTO规则允许的制度。在可以通过与WTO规则不冲突的方式维护文化安全时,我们应当尽量避免对WTO规则的违反,以免引起不必要的争端。

其次,应当处理好国内措施与WTO义务的关系。中国自2001年成为WTO的成员国之后,承担了WTO规则体系下的一系列的义务。“条约必须遵守”原则是一项基本的国际法原则,作为WTO的成员国,中国应当在其规则的框架下谋求利益的最大化。本案中,涉及“供影院放映的电影”的两项中国措施均是在中国入世之后颁布的,且均被专家组认定为与中国的贸易权承诺不一致。因此,我们在制定措施的时候,应当考虑到我国在WTO规则体系下的义务,使这些措施不违反上述义务。

再次,在开放服务贸易时应当避免义务上的冲突。根据GATS的规定,各国应当逐步开放服务贸易,以最终实现服务贸易的自由化。这一进程主要通过双边、多边条约以及最惠国待遇来实现。在当前的国际贸易中,越来越多的国际服务贸易涉及货物的交付,根据WTO专家组在本案中所确认的规则,这类贸易将同时受到货物贸易规则和服务贸易规则的同时调整。因此,中国在与其它国家订立开放服务贸易的双边和多边条约时,应当考虑到现有的我国受其调整的货物贸易规则,尽量避免发生适用上的冲突。

最后,应当充分利用WTO专家组和上诉机构报告形成的既有规则,在争端中维护国家利益。从目前来看,WTO争端解决的在先案例对于之后案件中专家组和上诉机构的推理和认定影响很大,某些对于同类问题的相同判决已经成为了一种事实上的规则。随着中国国际贸易的增加,与其它国家的贸易摩擦也越来越多,WTO的争端解决机制这些摩擦与争端的解决起着举足轻重的作用。因此,我们应当研究和总结WTO专家组和上诉机构报告形成的既有规则。只有这样,才能在成为争端当事方时,更好进行申诉和辩护,维护我国的利益。

参考文献

[1],贺小勇.世界贸易组织[M].北京:法律出版,2004.

[2]王传丽主编.国际贸易法[M].北京:法律出版社,2008.

[3]沈大勇,金孝柏主编.国际服务贸易:研究文献综述[M].北京:人民出版社,2010.

[4]潘嘉玮.加入世界贸易组织后中国文化产业政策与立法研究[M].北京:人民出版社,2006.