“小产权房”是是非非

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怎样看待“小产权房”?

近期，“小产权房”问题引起热议，这里就怎样正确看待说几点看法。 所谓小产权房，是指城郊乡镇或村在集体土地上集中建造的住宅，本是用来满足本集体成员的居住需要，而实际上把剩余部分甚至全部销售给城市居民。由于其只有乡镇或村委会所发的产权证明，而没有国家房管部门颁发的合法产权证(俗称“大产权证”)，因而被称之为“小产权房”。

在部分地区为什么小产权房热建热销?主要原因是，近年来全国大中城市房价高企且不断上涨，而小产权房由于建在集体自有的土地上，不存在土地出让金和众多环节税费，销售成本又低，房价便宜很多，一般要比市区同类商品房价格低30％～40％，对城市购房者有很大的吸引力，具有这方面的需求市场。同时，村镇自己开发房地产，虽然房价不高，但由于各项成本开支低，仍有很高的利润，比起农业收入和国家征地的补偿性收益要高，因而也有相当大的利益驱动力，推动供给的积极性。由此推动小产权房的需求和供给日趋旺盛。据北京一家房产中介公司调查，目前北京市的小产权房占到在售楼盘供应总量的两成左右。因此，小产权房问题也就引起各方关注，值得重视。

小产权房是是非非，存在各种议论。消费者认为，小产权房房价低，对增加住房供给，满足居民住房需求，抑制房价上涨有益。部分媒体认为，小产权房对商品房土地、税费、销售成本控制，解决商品房价格虚高问题，有启示和促进作用。而政府则不断提示小产权房的风险，今年6月18日国家建设部特别强调：“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋。目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发。不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。”各地也纷纷采取多种措施处置小产权房：北京市已严令小产权房停建停售；西安市明确小产权房为违法房地产开发，将被；郑州市将对小产权房集中查处；广州市小产权房被定性为违章建筑，要严肃处理，等等。

购买小产权房面临多重风险。一是产权风险，其乡镇或村委会发放的产权证明，只对本集体成员有效，对本集体外的城市居民无效，实际上没有真正的产权，不具有房屋

“小产权房”及其法律规制

“小产权房”不是一个规范的法律用语表达。

所谓“小产权”，是指农村宅基地房屋或在集体土地上建设的房屋非法对外销售所形成的一种权利状态。我国现行法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许在集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。实践中，有些地方特别是经济发达城市的郊区，向集体组织外的成员销售集体土地房屋，较为普、遍。利用村、乡镇集体所有的土地直接或间接进行大规模的房屋开发建设，并向集体经济组织成员外的购买人承诺办理“乡镇产权证”或“小产权证”。根据目前全国各地现行的房地产登记办法以及即将生效实施的《物权法》的规定，市、县房地产登记机构才有权登记发证，乡镇是没有权利办理房地产登记并发证的。即便持有有关乡镇颁发的“小产权证”，也是不受法律保护的。因此，“小产权”实际上就是没产权。

对小产权房不给予法律确认和保护，我国现行法律的规定是明确的。虽然《土地管理法》对宅基地房屋的转让问题没有针对性的规定，但根据《土地管理法》“严格管理土地、合理利用土地”的立法精神，结合该法第43条和第63条的规定，可以明确《土地管理法》是禁止宅基地对外转让的。

2004年10月21日国务院的《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)则明确规定：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。2004年11月2日，国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发[2004]234号)也明确禁止城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

即将于今年10月1日生效实施的《物权法》没有涉及宅基地的流转问题。该法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。从此意义而言，“小产权房”在物权法时代，在农村集体建设用地使用权没有根本改革的前提下，“小产权房”是不能得到法律承认和保护的所有、转让、处分和收益权利，得不到法律的确认和保护。二是流通风险，缺乏法律保障的权属，难以进入市场流通，不能过户，无法处置该房地产。三是质量风险，由于规划、建筑材料和技术没有政府规范管理等多种因素，所建住宅的质量很难保证，如若出现质量问题，将得不到合理解决。四是财产风险，小产权房资产的合法权属证书缺失，一旦发生财产纠纷，会因没有法律依据而遭受损失。

目前乡镇和村房地产开发和销售给城市居民的小产权房，是违反现行的法律法规的。小产权房的前途会怎么样?有一种议论认为法不责众，堵不如疏，主张修改法律法规，变非法为合法。主观想象固然不错，但可行性值得怀疑。农村集体土地直接进入市场是个十分复杂的问题，涉及集体土地产权的明晰、保护耕地、农民就业和社会保障等一系列棘手问题，决非才朝夕之间能解决的，修改相关法律法规谈何容易!要等到那时又不知何年何月。目前根据现行法规明令禁止是理所当然的。至于现在已建和已销售的小产权房，笔者认为也要妥善处理，完全拆除会造成很大的资源浪费，似大可不必，可以转卖给当地农户，改善居住条件，与社会主义新农村建设联系起来考虑和处置。

小产权房的正常化

学界有个误区，把小产权房的理论基础预设为“非法”，然后又用错误的假定推论出依然是“非法”的结论。事实上，无论是“大产权房”或“小产权房”，“有限产权房”或是“完全产权房”，它们均为合法创制的“物”，并不违背宪法规定，换言之，小产权房并不存在“非法性”问题。

我们的问题是如何正常化小产权房，这里我们先得破除三个“迷信”。

第一就是要破除“产权”迷信。在土地非私有化的制度安排中，所有不动产都存在着产权错位，即便是自称为“完全产权”的商业住实上也是有限产权而已，房产与地产的脱离注定了房产主人并不是地产所有权主体，70年土地使用期之咒依然是套在“完全产权”上的一根缰绳。

第二就是要破除“话语”迷信。有人把“小产权房”与“违章建筑”、“新农村建设政策导向的集约型土地开发”和“城乡统筹试验区土地开发”混淆起来，这可能使本来就乱成一团麻的房地产市场显得更为零乱。我们必须申明，“小产权房”是个历史性概念，特指近十年来在城郊地带的乡镇在非农用耕地的集体所有制土地上所开发的房产，或农民在其宅基地上修建并出售的房子。之所以“小产权房”沦为一个历史性概念，一则是差不多十年来并没有任何职能部门监管，二则有关“小产权房”停售的行政性干预是十年之后才出现的，三则“小产权房”流入市场已经长达十年，“小产权房”的业主人数已经相当庞大。

第三就是要破除“户口”迷信。《土地管理法》规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地；之前的《物权法》草案承袭了土地法的老传统，明确规定宅基地使用权只能在农村集体经济内部流转，而禁止向城镇居民转让。即将实施的《物权法》虽然删除了草案中的上述规定，但依然用隐性手段把上述规定内化了。从《物权法》第153条“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，“户口”壁垒依然设置在房产流转的通道上，这是不合理的，是歧视性规定，是恶法。

破除上述三项迷信还远远不足以保障“小产权房”的正常化，正常化的目的就是要给房产业主以足够的产权安全感和与之相称的名分，不再委身于他人的意志之下。这就需要政治勇气。

首先，“小产权房”受益者除了自我解救的农民之外就是大批处于中间阶段的城镇中低收入家庭。低收入家庭有政府政策扶持，高收入者不用政府发愁，唯独中间阶层成了住房市场化以来负担最为沉重的阶层，房价的高企，选择的单一，这都不利于中低层阶层实际生活水平的可持续增长。让农民和广大城镇中低收入阶层受益，这在政治上是有利的，也符合于基本国策。

其次，“小产权房”的正常化可以带动中国土地供应制度的结构性改革，对一些地方政府“饥饿供应”土地人为抬高房价的拙劣作法是一个反制，可以从内部瓦解地方主义，从而维持中央权威，有利于国家政治稳定。 第三，土地开发主体多元化是对目前房地产开化商垄断市场的冲击波。地产商赢取暴利，造成社会极度不公，这恐怕民弗从也。