违约责任与侵权责任的竞合

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由于社会经济生活中人与人之间关系复杂性和多样性，以致一个行为可能触及多个法律关系。这应就出现一个法律责任竞合的问题。阐述侵权责任与违约责任竞合的概念，成因及构成要件，并提出对侵权责任与违约责任竞合的若干思考。

法律责任侵权责任违约责任竞合

一、违约责任与侵权责任的概念

违反合同的民事责任简称违约责任，学理上也称为合同责任，它是指合同当事人违反合同规定义务所承担的民事责任（关于合同责任是否等同于违约责任，学术界有肯定说和否定说，本文采肯定说）。这种责任产生的根据是违反了合同，是当事人不履行或不适当履行合同而产生的民事责任。侵权的民事责任又称侵权损害的民事责任，它是由民法规定的侵权行为人对其不法行为造成他人财产或人身权利损害所应承担的法律责任。

二、违约责任与侵权责任的构成要件

违约责任的构成要件因归责原则的不同而不同：在严格责任之下，构成违约责任只需要有违约行为且没有法定或约定免责事由两项条件。而在过错责任之下，构成违约责任的要件则为违约行为、过错以及没有法定或约定免责事由3项条件，当然，如果是过错推定，则违约方没有过错亦为免责事由。所谓违约行为是指合同当事人不履行或不适当履行其合同义务的行为。而免责事由是指在合同当事人因某种情事发生而导致违约的情况下，如果违约方可以依照法律规定或合同约定而免于承担相应的违约责任，此种情事在学理上称为免责事由。法律规定的相关要件，才构成侵权行为，行为人才能承担相应的民事责任。反之，缺乏任何一个构成要件，则不构成侵权行为，行为人也不承担任何责任。关于一般侵权行为的构成要件有“三要件说”和“四要件说”，本文采“四要件说”本文只论述前者，所谓一般侵权行为的构成要件，是指构成一般侵权行为的各种作为必要要件的因素。行为人的某一行为只有具备应包括以下4个方面：一是加害行为具有违法性，即违法性要件。故无违法行为之存在，亦无侵权责任可言；二是有损害事实发生即事实要件。如果虽有违法行为，却未造成任何损害，当然亦无侵权责任可言；三是损害事实的发生须与加害行为之间有因果关系。如果虽然行为人有加害行为，但其行为与损害事实之间没有因果关系，行为人不承担侵权责任，侵权责任也不成立；四是行为人实施加害行为时主观方面有过错即过错要件。

三、违约责任与侵权责任的区别

（一）违反义务的性质不同

违约责任是因为违反了依法成立的合同约定的义务而产生的责任，是对约定义务的违反；而侵权责任是因为违反了法律的强制性或者禁止性规定而产生的责任，是对法定义务的违反。违约责任是因为行为人侵犯了合同债权（即相对权）而产生的；而侵权责任是因为行为人侵犯了他人的人身权、物权、知识产权等（即绝对权）而产生的。

（二）承担责任的主体不同

基于违约责任的相对性，所以承担违约责任的主体是特定的，即仅限于合同的当事人，并且一般情况下合同当事人都有民事行为能力（个别情况除外，在此不作赘述）。而侵权行为是民事主体对他人绝对权的侵犯，因而承担侵权责任的主体可以是受害人以外的不特定的任何人，并且承担侵权责任的主体可以是完全民事行为能力人，也可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。

（三）归责原则不同

违约责任的归责原则，按我国《合同法》的规定，系以严格责任原则为主，过错责任原则为辅；而侵权行为的归责事由，在我国民法上，以故意或过失（过错）为一般的原则，在法律有特殊规定的情况下则例外地采用无过错责任（严格责任）原则或过错推定责任原则。就一般侵权行为而言，法律对侵权人过失的认定标准，主要考虑的是行为人是否达到了法律法规的要求以及一个诚信善意之人在当时当地条件下所做出的合理反应。因此相对来讲，违约责任所要求的过错程度较高，债务人即使是在没有过错时也可能承担法律责任；而侵权责任所要求的过错程度较低，行为人得因其对损害的发生没有故意或过失而免除责任。于是，在发生违约责任与侵权责任的竞合时，如两者的归责原则相同时，第三人择一行使倒不会有太大的差别。但若两者的归责原则有较大的差别时，如违约责任是以严格责任为归责原则，而侵权责任系以过错责任为归责原则时，此时对责任的承担若由债权人择一行使，债务人可能承担的两种责任就会有很大的差别。

四、对侵权责任与违约责任竞合的若干思考

我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度，充分尊重了当事人的处分权，并在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提讼，从而能够使损失得到充分的补救。然而这一制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求，一旦发生了并用的情况，就否定了竞合的存在。因此在某些情况下，受害人只能提出一种而不能提出两种请求，否则不能完全补偿受害人所遭受的损失，从而不利于有效维护当事人的合法权益。为弥补责任竞合制度的缺陷，笔者认为应将产生违约责任和侵权责任的情形进行具体化，并针对不同情况采取不同的处理措施。一是应当严格依据责任的性质而决定处理方式。如因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，尽管当事人之间存着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。二是依据有无合同关系而决定处理方式。如果当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。如果双方当事人事先存在合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，损害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人之间又无合同关系存在，因此应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。

参考文献：

[1]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2006.88-89.

[2]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2006.3-4.

[3]王利明，崔建远.合同法新论[M].中国政法大学出版社，2008.99-100.