论强制缔约产生的基础

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摘 要：契约自由原则本为实现社会正义而设计，随着经济社会的发展，实践中却有违该制度设计初衷。契约自由原则的绝对性不禁受到拷问。 强制缔约由此应运而生，其产生有着深厚的社会基础和理论基础，从强制缔约的产生背景入手，对强制缔约进行研究具有理论和现实意义。

关键词：强制缔约； 制度设计； 基础

中图分类号：文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）03-0259-02

强制缔约制度作为对契约自由原则的补充和矫正，更好的维护了弱势群体的利益，在一定程度上平衡了契约双方的对比悬殊的地位和实力差距，保障和促进了社会正义的真正实现。强制缔约的产生，有着深厚的社会基础和理论基础。

1 契约自由与契约正义

契约自由作为私法自治的核心内容,强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿。正如德国学者海因・科茨等所指出的:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为-般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”按照自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。根据英国著名的契约法学者阿蒂亚的理论,契约自由的思想应当包括两方面的含义:首先,契约是当事人相互同意的结果;其次,契约是自由选择的结果。契约自由作为一种法学理论,建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上,即认为合同当事人之间的地位是平等的,相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。

契约自由在被视为绝对正义的同时也正表明了契约自由原则任意的被滥用及最终对契约正义的背离，从而使得契约自由原则绝对正义的张扬和恣意的历史的结束和对其规制的开始，正如博登海默所言“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某种限制，这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”当然，契约自由受到限制，并不意味着契约自由作为合同法基本原则的地位产生动摇，而恰恰是为了维护现代合同法的更高价值-契约正义。无论在任何一个领域，正义都是无可替代的最高价值，保护任何价值的最终目的都是为了实现社会的公平、正义，自然，契约领域也不例外。于是，法律为防止自由被侵犯，必须禁止自由被滥用，全面保障自由的存在、实现，以及向更高的自由发展，实现正义。已发生了深刻变化的社会经济生活条件迫使现代的法官、学者和立法者正视当事人之间地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义。为保障社会正义真正实现，有必要对契约自由原则进行限制。强制缔约在这种背景下应运而生并逐渐被各国所接纳。

2 强制缔约产生的社会基础

合同本质上是市场交易的产物，是交换关系的法律表现，他必然是随着社会生产和经济关系的发展而不断发展的。在自由资本主义时期，近代市场经济开始形成，社会财富得到不断的增长。19世纪下半叶开始，西方主要的资本主义国家相继进入垄断阶段。社会化大生产导致资本集聚集中，垄断组织空前庞大，大型企业，跨国公司的实力越来越雄厚。垄断组织和大财团实行了行业垄断，自由竞争市场秩序受到极大的破坏。同时科学技术的迅猛发展导社会分工日益细化，社会群体的分化和对立也日趋严重，消费者、劳动者等弱势群体的问题凸现出来。面对这种现实，各资本主义国家纷纷扩大政府职能，认为政府应该调控现代化条件下日益复杂的社会经济关系，加强政府干预职能，避免因不受限制的竞争所产生的贫富分化和社会的动荡。国家宏观政策的转变必然反映到合同领域，使合同受到越来越多的规制。

在现代社会，社会经济地位不平等的现象也愈来愈明显，经济实力和交易能力的差距，使得在许多情况下处于弱者地位的一方的权益无法得到保障。特别是随着城市化进程的推进，一些公共服务部门例如交通、邮政、通讯、水电气热等公用企业也得到快速的发展。由于资源掌握这些居于天然垄断地位的企业手中，他们可能凭借自己的优势地位任意拒绝他人的缔约请求，或者附加不合理的缔约条件，损害弱者一方的利益。而普通大众和经济基础薄弱的弱小企业面临着这些实力雄厚的大企业，根本无法具有同等讨价还价的力量，只能处于受害者的地位，迫于生存或者经营的压力，在许多情况下还会被迫接受明显不平等的契约条款。这时，法律就有必要对其滥用权利的行为加以限制。

随着市场经济的高速发展，工业生产和科技的突飞猛进，一些环境污染问题和交通事故等公害问题也频频发生。国家为了保护公共利益和潜在的受害者，规定某些特定的主体负有强制缔约的义务。因此，强制缔约义务的产生和发展是与经济状况的显著变化分不开的。

3 强制缔约产生的理论基础

英国历史法学的集大成者梅因在《古代法》中描述到，“一切形式的身份都起源于古代属于'家族'所有的权力和特权……所有进步运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”。“从身份到契约”的转变是人类社会文明史上的巨大进步和发展，它可以看作是由传统社会向现代社会转变的重要标志。这一转变对社会经济生活、政治生活和思想文化观念都产生了极其深刻的影响。而随着经济、社会的发展，绝对的契约自由原则某些情况下却又为特权的形成提供了便利。当今对于契约自由的限制则可以说是“从契约到身份”的一个回归。虽然契约自由的内容发生了一定的变化，但其价值目标始终是为了实现社会正义。

影响强制缔约制度产生的法哲学思想学说有：

（1）法律道德主义学说。

法律道德主义学说的观点是：法必须保持制度和政治、伦理等观点的共同性，法必须而且应当禁止不道德的行为，强制实施道德。根据代表人物德富林的观点，道德判断是一种善恶的判断。这类判断只有在社会受到影响的时候才会出现，因而道德判断是一种社会的或者公共的判断。既然公认的社会道德对社会是必须的，那么社会就有权利运用法律保护社会的公共道德。当社会的或者公共的道德判断对某种行为持特别否定态度时，就有理由实施国家和法律的干涉。

（2）伤害原则说。

伤害原则说认为，只有在个人行为伤害或者可能伤害他人或者社会的情况下，对个人自由施加的限制才是适当、合理的。代表人物米尔认为，如果允许一个人随心所欲、自行其事，必将引起伤害。因此，政府干涉人们的某些行为是必要的。他将人的行为区分为自涉和涉他。前者指影响自己利益或者仅仅伤害到自己；后者则影响到别人利益或者到伤害到别人。只有涉他才是法律检查和干涉的对象。社会干预个人行动自由的唯一目的是社会的自我保护。只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才使合理的。

（3）法律家长主义说。

法律家长主义说认为，家长式的法律强制，即禁止自我伤害的法律是合理的。家长式法律强制是指为了被强制者自己的幸福、福利、需要、利益和价值，由政府对一个人的自由进行的法律干涉，或者说是指强迫一个人促进自我利益或者阻止他自我伤害。家长式强制不仅用来阻止自我伤害，而且也用来产生或者促进自我利益。某些家长式法律强制不仅保护自由受限制的的人的利益，同时还保护其他人的利益。

上述学说构成了对契约自由限制和矫正的部分思想基础，对于强制缔约制度的产生形成了思想基础和理论条件。

参考文献

［1］P・S・阿狄亚.合同法导论，赵旭东、何帅领译［M］.北京：法律出版社，2003年7月.

［2］易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》［S］.人民法院出版社，2003年7月.