论逆向劳务派遣的规制
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摘要：逆向劳务派遣是指原用人单位终止与劳动者的劳动合同，使劳动者与人力资源公司建立劳动关系，而使其自身变为劳务派遣中的“用工单位”的情形。用人单位通过逆向劳务派遣来规避自身义务，减少用工成本，严重损害了劳动者权益，也给劳动力市场带来不良影响。因此，针对逆向劳务派遣的措施亟待出台，使其得到有效规制。
关键词： 劳务派遣 逆向劳务派遣 影响 规制措施
劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。[1]与传统用工方式相比，劳务派遣能够满足用人单位灵活用工需求，因此在国际范围内得到广泛应用。《中华人民共和国劳动合同法》从立法上确立了我国的劳务派遣制度，但其关于劳务派遣规定过于原则化，实际操作性不强。随着《劳务派遣暂行条例》的出台，许多劳务派遣中的细节问题得到了解决，但逆向劳务派遣仍未受到针对性规制。由于劳务派遣特殊的三方关系构造极易被用人单位利用来逃避法律责任，逆向劳务派遣应运而生。作为一种用人单位损害劳动者合法权益的典型形式，逆向劳务派遣已然成为我国劳务派遣制度的一个漏洞，界定其性质认识其本质对理论研究和实务操作都尤为重要。
一、逆向劳务派遣的定义
正常的劳务派遣是用工单位与派遣单位（用人单位）签订派遣协议，由用人单位寻找合适的人员并与之签订劳动合同，再将其派往用工单位进行工作的状态。而逆向劳务派遣则是原用人单位（表面上的用工单位）利用强迫、欺骗等方式使本就在该单位工作的劳动者与派遣单位签订劳动合同，劳动者工作地点、内容等并未发生变化，但劳动关系已经转移的情形。逆向劳务派遣的内涵主要包括以下三个层面 ：一是劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同前，双方已建立劳动关系；二是劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后，劳动者再以劳务派遣机构员工的身份派遣回原用人单位继续劳动[2]；三是该员工之用人单位私下与劳务派遣机构或隐名派遣机构合谋，刻意地强迫劳工转变身份，在不离岗的情形下，与劳务派遣机构或隐名派遣机构签订劳动合同，形成“旱地拔葱”式的劳务派遣转换。[3]
“逆向派遣”的实质就是假派遣，与“劳务派遣”的立法目的背道而驰，而且由于其会损害“被派遣”劳动者的权益，因而也违背了正确的法治理念：不得利用法律达到不正当的乃至非法的目的。[4]逆向劳务派遣是对我国现行劳动法律法规的一种规避，不利于维护我国劳动力市场的正常秩序和劳动者合法权益，应及时修补法律漏洞，从根源上对其进行规制。
二、逆向劳务派遣的负面影响
逆向劳务派遣非法的本质决定了其所造成的更多是负面影响，本文将从以下几个方面对其进行分析：
（一）雇主责任难以落实
由于“逆向派遣”是人为地把直接雇佣的劳动者与用工单位两者之间雇佣关系，转化为劳动者、劳务派遣单位和用工单位三方之间复杂的三角关系，本应由原用人单位（用工单位）承担的雇主责任人为分成两个雇主（派遣服务公司和用工单位）承担责任。当发生劳资纠纷时，劳动者往往因为缺乏法律知识而不知向谁问责，而用工单位与派遣单位之间相互的推责行为也会妨碍劳动者对自身合法权益的救济。因而，原用人单位成为了最直接的受益者，它可以借此减少工资福利和社会保险等方面的成本，同时巧妙地将责任转嫁给派遣单位。
（二）逆向派遣使得职工素质难以提高
在逆向劳动派遣中，实际用工单位为了降低用工成本和风险，逃避雇主责任，只侧重行政和事务性管理，对逆向派遣劳动者不进行教育培训和职业生涯规划方面的管理，使逆向派遣员工正常的职业生涯设计无法建立。劳务派遣多用于劳动密集型的体力劳动中，且农民工占据更大比重。从长远方面考虑，随着我国产业结构的优化升级，将会有许多劳动密集型企业进行更新换代，届时将会有大批人员失业，若劳动者因被动陷入逆向劳务派遣关系而没有获得良好的职业培训，将难以适应新的就业形势，无法实现再就业。
（三）逆向劳务派遣会造成劳动力市场混乱
劳务派遣涉及用工单位、派遣单位、劳动者三方关系，一起劳务纠纷案件，往往涉及多个公司，甚至存在异地派遣。复杂的用工关系往往让缺乏法律知识的劳动者不知向哪方主张权利。随着劳务派遣对象层次的变化、劳务派遣纠纷群体的扩大、逆向派遣等新型劳务派遣形式的出现，如今关于劳务派遣的案情也随之复杂起来，一个纠纷往往涉及多个环节、交织多种问题。其中逆向劳务派遣关系更加复杂、主体法律关系更加混乱，在加大劳动者劳动权益受侵犯可能的同时，增加了其维权难度，极易造成劳动力市场的混乱。
（四）逆向派遣会影响我国的经济发展
企业职工是企业竞争力的重要来源。逆向劳务派遣虽然使用工单位将劳动关系转移、逃避了雇主责任，表面来看减少了用工成本，但如果将常期性的核心岗位正式职工变成劳务派遣工，使这部分劳动者的素质得不到提高，会势必影响到用工单位的竞争力。而国家的竞争优势又来源于企业竞争优势，在当前世界经济竞争日益激烈的环境下，劳动者素质终将会影响到整个社会的竞争力。
三、我国现行法律法规对逆向劳务派遣的规制
根据《中华人民共和国劳动合同法》的第六十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的第二十八条规定，用人单位不能向本单位或其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位派遣劳动者，明确禁止逆向劳务派遣行为。但在实际中单位一般回避了这种明文规定的法律主体意义上的联系，借协议的形式来实现合同双方单位的利益分食，模糊了劳务派遣中的两重法律关系，进而合作作为劳动者的“共同雇主”。
同时在实践中，逆向劳务派遣的劳动者往往已经在该单位工作多年，单位为了减少用工成本而强迫其改变劳动关系。2013年7月施行的修订后的《劳动合同法》一改原来“劳务派遣一般在临时性、辅、替代性岗位上实施”的说法，填补了法律漏洞，明确规定劳务派遣只能在临时性、辅、替代性岗位上实施，且《劳动合同法》修正案对临时性、辅、替代性的标准也做了较原规定更细致、更具有实操性、可量化的界定，但对于辅岗位的认定问题仍较为模糊，导致了辅岗位成为实践中最容易被滥用和钻空子的薄弱环节。
不可忽略的是，《劳动合同法》第六十三条规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，被派遣劳动者与正式员工所有待遇无差别，回到正轨发挥各自的效用，能够减少逆向派遣的产生。
四、规制逆向劳务派遣现象的建议
现阶段我国劳务派遣制度尚处于不成熟的阶段，而目前劳务派遣制度在用工形式中已占到极大比例，以国外一些值得借鉴的制度为启发并同时结合我国实际情况，对于解决逆向劳务派遣困境提出以下几项方案：
（一）立法层面
1.法律应明确禁止逆向劳务派遣
对于逆向劳务派遣却缺乏针对性的法律规定，在实际的纠纷中劳动者往往处于被动，不能以正常的劳资关系来要求用人单位履行义务。因此法律应当从前期的规制来进行预防，对于我国《劳动合同法》中的六十七条等的规定，逆向派遣的范围不能单只局限于原单位、单位出资的其它单位、合伙单位，而应当扩大到以任何形式将原单位与劳动者存在的劳动关系转变为劳务关系、主体变成用工单位的人力资源公司。为原单位提供便利条件的，经查明应当与原单位承担连带责任。
2.同工同酬进一步落实
同工同酬制度要求正式员工享有的任何奖惩机制被派遣劳动者同等享有，如绩效评估机制和工作时间规定，若被派遣劳动者超额完成工作任务，同样具有比其他员工高的奖励；要求延长工作时间，同样享有不低于工资百分比的工资报酬。同时，在劳资纠纷的举证责任承担上，可加重单位一方的举证责任，实际用人单位除非举出足以劳动者举示证据的相反证据，否则不能通过否认劳动关系来逃避责任。
3.行政许可内容的补充
自2013年7月1日起施行的《劳务派遣行政许可实施办法》明确了未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。另外，申请经营劳务派遣业务应当具备注册资本不得少于人民币200万元等条件。但对不能申请许可的主体未做排除性的规定，对申请经营劳务派遣业务应当具备的条件缺乏个人信息保密管理的内容，申请材料中缺乏对派遣单位（用人单位）具体负责人身份证明、住所证明的材料要求，缺少对丢失的许可证进行挂失补办的措施，缺乏对延续行政许可有效期的具体时间规定等。在未来制定政策时，应考虑补充被忽略的内容，使行政许可内容更完善，防止无经营能力的单位进入派遣行业，无力承担用人单位的法律义务，侵害被派遣劳动者的合法权益。
（二）加强工会的建设以及监督机制
工会在我国的地位应当是面对广大劳动者的救济中转站，一些颇具规模的企业、地区行业会设置有工会，但其作用却并不明显。但是它可以作为一个代表在劳务派遣中发挥着必不可少的监督促进作用。我国的《工会法》规定，我国工会是“职工自愿结合的工人阶级的群众组织”，“在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益”。这一性质决定了工会组织应对用人单位遵守劳动法律、法规和规章的情况进行监督，就用人单位违反有关法律、法规的规定，侵犯劳动者合法权益的行为展开调查，并提出处理意见。逆向劳务派遣就属于违法行为，应当对其开展有针对性的预防以及建设工作。
1.建立专门的派遣工会
《劳动合同法》 第六十四条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。中华全国总工会还专门颁布了 《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》。虽然被派遣劳动者能通过加入工会来保护自己的权益，但用工单位的正式员工往往将被派遣劳动者排除在外，某些用工单位正式员工的高薪酬一定程度上源自于对被派遣劳动者的剥削，所以工会不可能兼顾二者的利益。而劳务派遣单位由于规模小，被派遣劳动者的就业灵活分散，导致建立工会具有一定的难度。因此，立法建立专门的劳务派遣工会，对保护被派遣劳动者的权益更具针对性。对于经营规模小的派遣单位可以以地区为界限联合起来建立机构派遣工会，或者可以考虑以行业为界限联合起来建立行业派遣工会。
2.引入派遣师[7]制度
派遣师制度在理论和实践中很少有人提及，它的设计应当以职业中介从业资格制度为基础。派遣师定位于专业技术人员，有严格的职业准入制度，受雇于派遣单位，享有行使派遣权之权利，承担不当派遣或者违法派遣的个人责任。派遣师应该同律师一样，设立从业资格考试制度，掌握劳动法、公司法、税法、社会保障法及管理方面的知识。因被派遣劳动者不在用人单位的工作场所工作，而在用工单位的工作场所工作，所以在用人单位和用工单位间建立起及时沟通、共同处理被派遣劳动者在用工单位的工作场所工作过程中所产生的不满意见以及安全卫生问题的机制就非常重要。日本的劳动者派遣法中就相当重视这一机制的建立，中国也可借鉴这一经验，在相关立法中增加类似内容，具体办法就是要求用人单位与用工单位双方都必须选任处理与派遣事宜相关的负责人，由专人处理被派遣劳动者提出的不满意见，并就安全卫生问题进行沟通。此处负责人就可为派遣师。
我国并没有派遣师制度，也没有关于从事劳务派遣业的职业资格制度。但是由于劳务派遣是契约拟制的法律上的三角关系，三权关系十分复杂，需要专业人士进行统筹协调才能保障三方的切实履行义务，维护合法权益。只有懂法的人多了，执法才能顺利进行，劳务派遣才能走向正规化、合法化。
（三）强化企业内部间的诚信规范
更确切地说，就是注重用人单位诚信自律建设，这是行业内部普遍运行的管理规范的建设与法律的有机结合。劳务派遣的最终形成一方面有赖于经济变化和劳动市场的需求，另一方面是靠企业间形成的不断强化的诚信建设[8]。虽然在我国并没有形成一个成熟的概念，但是行业内部的确存在着一种“默示”的规则，比如劳工标准、保障救济、 职工培训。实现一个良好的劳务派遣用工环境是需要一定的时间和土壤的，比如在国际一级的国际私营联合会制定了适用全体成员和遵守的全球行为准则。当然，很多欧美国家在本国的行业协会间也制定了自己的行业准则，通过自我约束来实现良好的经营秩序。而最重要的是落实到用人单位，这种内部诚信准则势必会成为影响企业形象的因素，再由企业个体反作用到整个劳务派遣大环境，形成良性循环。
作为劳动者终极的物质安全保障，单位有义务规范自身行为而不仅仅被迫受到法律的强制，更多的应当侧重自身诚信意识的提高。除此之外，单位也应帮助劳动者建立职业规划体制，对劳动者进行定期培训。在企业内进行人力资本投资，提高员工素质已成为企业未来发展战略的重要组成部分。不跨越强制界限，诚信经营，净化劳务派遣市场，最后也会普遍被社会接受，树立起正面形象。
注释：①“所谓隐名派遣，即从事派遣劳工业务之机构将其真实业务隐匿于其他名称之下，以非派遣形式从事派遣业务。此类机构和组织可谓纷繁复杂，名称各异，例如人力咨询服务、人力顾问、物业、人事、人事外包服务、人才市场服务等名称注册之经营组织，以较少之注册资本注册而成之一般公司。这些机构肯定资本较少，不可能大规模雇用劳工。实质上，此类机构多与具体、真实、拥有资产、场地之用工单位勾结，形成事实上之派遣，这些机构资本较少，腾挪灵活，以免除劳动法上之义务或放胆于劳动法上之法律责任。”――清华大学法学院教授郑尚元
参考文献：
[1]林嘉主编 劳动法和社会保障法（第二版）[M].北京：中国人名大学出版社，2011.155.
[2]陈学凯 实际用人单位在“逆向劳务派遣”中的责任承担[J]，人民司法，2008，（18）
[3]郑尚元 不当劳务派遣及其管制[J]，法学家，2008，（2）
[4]王鹏 逆向劳务派遣应当无效[J]，中国社会保障，2011，（6）
[5]吕志蓉 浅析逆向劳务派遣劳动者权益保护[J]，劳动保障世界，2009，（3）
[6]李海明 劳务派遣法原论[M]，北京：清华大学出版社，2011年1月
[7]陈玉萍 国外劳务派遣用工制度研究[J]，兰州学刊，2013，（8）
[8]张燕 《劳务派遣制度法律研究》[J]P19
[9]李海明 《劳务派遣法原论》，清华大学出版社，2011年1月
[10]陈玉萍《国外劳务派遣制度研究》[J]
备注： 2013年西南政法大学本科生科研训练创新活动（13XZ-BZX-166）