法律应如何回应情感?

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内容提要 在法律领域中，总是会牵涉到生命、健康之类的价值问题。人们在面对此类问题时极易出现情绪化反应，并会迅速联结成社会效应。司法在处理类似问题时，应特别注意到估值模式的区别，谨慎地处理通约性问题。如果缺少相应的裁判模块支持，法官就难以调用不同的情境模式来增加其判断的精度，如此便可能会导致一个过于谨慎、怕犯错的裁判路线，又或者与“民意”的期望渐行渐远。

关键词 估值模式 通约性

作者吴习，浙江大学光华法学院博士生，浙江工业大学法学院教师。（杭州 310008）

一、问题的提出

法律中的一条重要主线是围绕着对价值的评价与证明而展开的，如庞德所说：“价值问题虽是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。……在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。”①在目前的司法实践中，法律对价值的评估工作实际上大多是依托于市场机制来完成的，如在交通事故中车辆的损毁赔偿，可以通过计算车子的损失来决定由侵权行为人向受害方支付一定数额的金钱，以作为对车辆价值损失的补偿。但在面对如生命、健康或是情感伤害等问题时，人们的直觉反应往往会反对将这些问题用金钱来衡量。请试考虑下述案例：

如果在交通事故中造成了人员伤亡，应如何计算生命的价值？如果法律设计的赔偿思路是与受害人用于维持生活的收入损失相挂钩，那么势必还需要尽力去寻找一个可以用于确定赔偿数额的市场，收集确定受害人所提供服务的市场价值的证据：厨师、白领、搬运工、家政人员等的收入状况，并以此作为裁判计算赔偿数额的可靠基础。但是这样一条将生命价值与市场联系起来的设计路线，可能会被民众所拒绝。因为将一条生命化简为用具体的金钱数字进行“打分”的直接后果便会导致一个企业经理的死亡所引起的赔偿要远高于一个普通工人的赔偿金。人们对多起案例中“同命不同价”的抗议足以表明这样的计算方法令人在情感上难以接受。

在立法过程中，行政机关在需要决定是否通过一部意在提高一些经营活动，如交通运输、建筑工程安全性的法规时，通常会碰到成本核算的问题：假设新法规的实行确能有效防止意外事故的发生，每年至少能多挽救20条生命，只是在推行过程中也会带来巨大（例如一千万）的成本。那么又该如何衡量成本投入与生命价值的问题？是投入成本以挽救更多的生命，还是继续维持现行法规，让那20个人无端地失去生命？

在关于代孕妈妈的争论中，波斯纳大法官曾提出过“婴儿市场”的概念（Baby Selling）：②即用婴儿自由市场取代现有的收养制度，从而能够给生物学意义上的母亲提供金钱资助。但公众却对这项提议表现出恐惧。因为如果允许通过付钱来取得收养婴儿的许可，那似乎就意味着我们将婴儿想象成商品一样的东西，而不是一个有生命的人。

从上述案例可以看出，尝试使用市场与数字去权衡价值的确能够解决一些问题，但同时也容易引起新问题，病症之一便是在将模糊的“价值”还原为数字化的“利益”后，原本蕴含于各种现象之中的本质，如对生命的尊重，对新生婴儿的怜爱却被掩盖了起来，数字上的差别难以涵盖原有的价值模式区分。因而法律在处理特定问题时，市场的运算模式完全可能成为一种枘凿不投的思考方法。

二、价值的多重模式及通约性难题

车辆的价值衡量问题之所以更容易解决，是因为这种物品流通于可以自由交易的成熟市场，而如果不存在一个市场或者这个市场无法获得大多数人（包括法院）认可和信任时，便会产生一些错综复杂的难题。试想，如果有人问：“你的孩子卖多少钱？”那么孩子的父母肯定会感觉受到侮辱，问题的原因不在于给付的金额太少，而是在于两者之间不可能存在匹配的价值评价模式。

除去金钱议价的方式，人们在对待不同事物时，仍然愿意保留估值模式的区分。一个经常被提及的案例③：一位妇女带着记录有许多回忆的胶卷去一家洗印店冲印，虽然她反复叮嘱那家店的店员“这些东西就是我的生活，千万不要搞丢了”，但不幸的是，那位店员还是失手弄丢了。怎么办？店家声称：她原先购买的那些胶卷花了多少钱，它就赔付多少。但是那些记载着一个人生活影像资料的市场估值到底有多大呢？在排除该妇女是位名人的前提下很可能一文不值，因为没有人有兴趣花钱去观看其他人自拍的生活照片。因而推论的结果便是会拒绝赔偿人们附加在自己物品上的主观价值。但在与这个例子相对应的真实案件中，即使法庭已经警告陪审团绝对不能判赔情感上的价值（“情感上的”是指“令人陷入主观感受而无法自拔”或者“情感化过于浓厚以致无法令人接受”）的前提下，原告仍然获得了7500美元的赔偿。

价值模式多元化的存在，提醒我们不能或难以对事物采取集中、单一式的度量标准。④不可通约性（Incommensurability）的论点认为，人们不能总是用一种具有规范合理性的通用度量标准对选择做出估价，当具体评价对象与货币化的估价方式之间存在不一致性时，两种模式之间的相互理解和沟通也非常困难。在单一赋值而化简为矢量的维度表上难以体现各种选择之间的本质区别。没有不可通约性，我们或许很难理解友谊、爱情是什么，一片蔚蓝的海滩又意味着什么。所以从这个角度来看，我们不能将不可通约性单纯地视为某种障碍。在它成就人类某些有价值的情感联系这层意义上说，确实在推动着诸如自由等价值的发展。社会也不希望对某些如健康、幸福等价值进行交易。

但是不可通约性也有其明显的副作用：虽然它反应了思考法律问题的不同路径，但有时这些主张并不能使事情变得简单。它干涉了人们依照政策对相关包括福利在内的状况及影响进行评估的可能。即使社会断然申明不愿意接受这样的交易行为（至少是完全公开化的），但有时我们也可能暗地在进行价值的转换。一个典型的实例便是，即使在法律不予认可买卖婴儿的前提下，仍然可能存在养父母为收养一个孩子而支付相当高的价钱。如小波斯纳所说⑤，从“不可通约性”这种论点所服务的目的来看，它都服务于阻止价值转换的策略性目的：人们理性地提出不可通约性的主张，以便不显露出自身的利益和价值需求，相反，将其隐藏起来。这样便在于他人的相互交往中获得策略优势。

三、多元价值模式下法律评价功能的区分

法院在多元化的社会环境下，由于不存在匹配的评价体系，就可能被拖累，这要求法官一方面能够看到许多法律纠纷中不同的价值模式，另一方面又要对细节保持敏感和警觉性。对于某些领域，如对于言论市场来说，多元化的评价模式是至关重要的。这些领域里面没有或者很难形成一个统一性标准，更多的是体现多元化的价值模式，所以当事人需要法院或者法官站在自己的价值立场上，为自己说话，金钱的议价计算可能倒在其次。而在另一些如侵权领域中，法律责任的判定至少需服务两个目的：一个是赔偿受害人，为他们的损失买单；另一个是威慑加害人的行为。而这两个目标的最终实现可能都是以一定量的金钱支付为结果。所以，如何将一些损害换算成金钱就成为了裁判的核心问题。

由此，法律的功能在两个不同层次上是存在区别的。

第一，是法律的表述功能，或者通俗地称之为法律的立场，这个立场不仅指法律所产生的实际社会后果，而且包括法律表述的是哪种价值模式。因为立场本身就会对社会态度产生影响。

如关于美国60年代的反歧视法是否真正地改变了社会环境，黑人的生活是否确因那些法律而有所改善的问题，在经济学家和法律学者之间存有很多争论。但就如何恰当地表述肤色在人类关系中扮演的角色这一问题上来说，还是值得肯定的，即便我们不能说明甚至不确切地知道法律是否真正使得部分群体获得了更好的福利。也就是说，此处的法律是在传递一种善的信号，即对于国家来说，任何数量的金钱都不能弥补阻断这一现象所造成的损失。而处于社群中的人们，也会服从于这种信号，并否认这种价值之间交易的可能性。所以，法律所表述的价值本身与直接的社会后果是独立开的。而如果要将这种表述性价值予以货币化衡量时，就会存在问题，因为货币提供了一种可以对所有价值选择进行排列的尺度。在由货币为计量单位的市场中，就可以估计出如一个人对于另一个人的估值区间，从而暴露出了合作的策略性基础。⑥当我们宣称保护环境时，是在传递赋予该环境无限或不可通约性的价值信号，为避免被推断为某种“邪恶”，或者说，为的是使信号接收者相信他们忠诚于我们的努力。可是如果我们谈论的是这片树林值多少钱时，就演变成了一种得失互换的交易，这就是市场经济带来的异化感。⑦

正如人们相信，信赖司法，其主要原因也在于司法所表述的公平正义的价值理念，但如果将这种司法资源理解为一种交易，恐怕就会带来负面影响。在这场交易中，交易双方基于对合法权益或非法权益的追求：卖方（司法主体）为获取各种利益而出售资源，当事人作为买方为寻求救济或逃避惩罚买入这种资源。相应的司法制度成为了这场交易的结构支持和保障，这种货币化的市场配置方式便可能会降低司法本身的价值，使法律丧失其公正属性。

第二层次是法律有时不得不行使的量化式评价功能。这些问题可能在侵权领域尤为突出。原告有时会请求法院判决对一些具体伤害行为（如人身损害、精神损害等）作出判决，这些补救不是针对金钱损失而是对事情本身。如一些对原告来说有内在价值的物品（可能是一幅画、一张照片等），这时难题便出现了：法院会觉得很难估值，或者估值的成本很高。所以在现实司法实践中，对于“非金钱”或者痛苦和伤害的赔偿，一般是含混地要求法官“合理地”认定，但对如何计算这些损害，却没有任何的说明。伴随它的法条或释义，也没有在实践中产生什么帮助。像“公平”以及“合理”这样的套话，重复指导着法官的裁判。⑧特别是在处理涉及因致人精神痛苦而支付赔偿金、诽谤、性骚扰等案件中，法官就需要将不直接在市场上交易的物品，至少是很难货币化的权利转换成货币化的计量方式。如面对侵犯名誉权的案件时，需要裁定到底受害人遭到了多少损失，但是这种名誉损害又不能简单地与金钱衡量联系起来。在缺少足够的市场测量方法协助的前提下，最终的判决极有可能是难以琢磨的。所以导致类似的案件会产生变化极大、数额不同的赔偿金额。这种可变性的根源，一方面在于，将潜在的道德判断转换成一定数量金钱的困难；另一方面则在于裁判缺乏相应的模块支持，以及金钱额度的不受限制。

四、情感的量化评价

行为人因故意或过失的行为伤害了他人，诉讼中的核心问题是应该支付多少金额作为赔偿。传统的答案是足够使受害人恢复到原来状态的金额。但如果是引起受害人痛苦、不适、羞耻、侮辱等一些情感上的伤害时，又该如何确定赔偿？在大多严重的案件中，断肢、瘫痪、失明、失聪等都存有这种情感上的伤害赔偿问题，能力上的丧失就意味着巨大的痛苦。法律体系要求法官作出判决，并且随后能将这些判决转化为一定数量的金钱。这种转化是怎样发生的，怎样才能做得更好？有很多时候，人们会觉得这些判决十分武断，甚至暗藏着相当的“随意性”。

涉及此类伤害赔偿的问题都存在着严重的认定困难。如某人因为他人的侵权行为而导致失明或残疾，他主张自己至少在三个方面遭受到损失。首先是金钱上的损失：医药费、误工费以及类似的损失；其次是非金钱上的损失：因为坐在轮椅上将不能享受到很多的人生乐趣；最后，受害者还可能会主张伤害减少了等量金钱对于受害者的意义，因为许多他过去可以花钱的方式，如健身、运动等项目现在已不再可能。那么应该如何来衡量他的损失以及计算赔偿金额？传统的损失计算方法是直接估算金钱上的损失，但缺点是严重低估了全部损失。因为大多数人不愿放弃视力或者双脚来换取那些医疗费和工资补偿。

其实，这在社会实践中也会得到反映：如侵犯行为会招致对方的报复心理和惩罚倾向，这种心理状态便糅合了情感评价以及回应的倾向。有时不一定能被直接观察看出，但却能通过多种方式流露出来，这些方式包括如面部表情、对个人意见的口头表述、手势，有时也会转化为身体攻击等，这些都可以视为是对侵犯者恶行的一种态度回应。这种回应的总和便组成了一套类似于法律规则的规范体系。通过参照这些规范，我们甚至可以逆向判断一个特定的个人行为，其报复性的回应相对于引起的原因来说，是“反应过于激烈”还是“稍显懦弱”。也就是说，回应的倾向性可以通过惩罚的期待性来进行标识。研究显示，人们对于严重侵害性案件中表现出来的惩罚程度，在道德上高度一致。针对陪审团成员的实验中发现，在对一系列案件分类和评估中，通常会得出类似的结论。⑨事实上，大部分伤害行为都是由这套社会规范来得到回应的，进入法律回应系统的倒在少数。

而如果想要对这些问题提出具体的司法建议，就需要先理解法官裁判时是如何思考的。一种具体伤害形态可能会在法官不同的回应标准体系中得到回应。案件越复杂，这种回应标准所需要的复杂性也会越高，而且在其精确性以及可信度上存在不同：如货币化的量化方式就是对惩罚的一个极端“繁杂”的表述。

法官在碰到类似案件时，第一反应便可能是找法条，而且是一种直觉反应。为什么？因为对于法官来说，法条已成为其参考坐标。它反映了当时社会的价值判断趋向，也隐含了民众透过民意代表和立法机构所做成的取舍。也就是，法条已然是一个多方力量博弈演化过程的结果。如果有现成的法条可供参考，自然就无需法官自己进行利益权衡。而且对于法官来说，这样裁判的风险最小。

但是，在涉及情感类伤害或者说精神损害赔偿的案件中，很少有明确的法条指引。这种情况主要是因为现实生活千奇百怪，发生了一些案件，翻遍了审判手册和法规大全，均难以找到适用于本案的法律规定，不仅现行法上没有规定，甚至连最高法院的批复、解答之类也没有。一旦没有了法条为依持，法官的思维似乎就会茫然不知所从。这时法官可能就需要解释和推理，将特定的案件事实塞入到规则中再拿出来。如美国的一些法官说：“我们总能看到法官推理。法官推理首先要决定法律规则是什么，其次决定与规则有关的事实，第三将法律适用于事实。做出这样的决定是法官每天工作的部分。”⑩也就是说，如果法官想要凭一己之力处理案件的话，他的目光就会不断地“在事实与法律秩序的相关部分之间来回穿梭”。B11然后从能推断出一个有效结论的前提出发，解释出事实与规则的契合关系。但是这种模式的一大弱点就在于，法官是以自己建构的案件综合表征作为决策依据，而非建立在原始证据之上。

当法律系统需要法官采用金钱具体去量化道德暴行时，这种一致性就会发生断裂。甚至是在对侵害人进行惩罚的意图一致以及具备合理预测范围的前提下，究竟赔付多少钱才算是合理？虽然有不少学者强调了直觉在法律判断中的重要作用，认为真正的判决形成的过程是直觉性的，而非逻辑三段论的演绎性运作。但是这种个人任意性的裁判路线有时很难得到观察者的一致认可。反对意见主要集中在以下三点上：

第一，人们认为同案不同判，即在类似的案件中，被告没有得到相似的对待。这很大程度上是因为任意一个法官或者说法院在赔付多少钱才是恰如其分的判断上，不太可能反映出一个地区甚至外界整个群体的评判标准。

第二，反对意见集中在标准的缺陷性上。也就是说，这些标准在将侵权责任转化为金钱时，存在很大的不足。缺乏能够让法官进行合适或者准确地转换的信息，或者说法官所掌握的信息与普通民众所掌握的信息之间存在较大区别。

第三，反对意见认为，裁判过程中总是关注一些不相关的因素，而对于另一些因素没有给予合理的权重比例或者根本就没有给予考虑。也就是说，人们认为裁判的关注点有失偏颇。

为什么会出现上述异议？心理学将其解释为两大类属之间的区别：B12一个是类属比例(category scale)，它在比例的两端一般都是用口头类型化描述予以限制和表达。这种类型的比例通常见于公众意见调查，用于衡量伤害以及惩罚意图的强度。另一个是数量比例(magnitude scale)，这种比例体系有明确的临界点，通常被用于心理学实验室，如用于测量光线亮度或声音响度等。B13数量比例偶尔也被用于衡量社会相关刺激的回应强度，这些刺激可以是犯罪的严重性以及惩罚的强度等。法律体系中的金钱赔付体系很明显不属于类属比例，因为它满足了数量比例中确定性的特征，这些临界点清晰明确并且没有受到限制。

虽然两种比例之间的关系还是争论甚多的话题，B14但它们存在的一些鲜明特征差异却是显而易见的。数量比例上的判断分布总体上来说是正相倾斜的，尤其是在高度变化性的情形下没有规律可循。也就是说，缺少了模块比例的支撑，数量比例会产生极大的变异性。而且在对任何特定刺激物进行判断时，在模块的确定上存在着个体性的差异。当然，这并不代表着不指定模块，实验就无法进行。在没有模块支持而进行数量比例测验的情形中，不同的参与回答问题者虽然都自然地采用了不同模块，但是他们的回应会保持一定的比率。即个体对于不同对象的判断偏离通常是和这些判断标准的平均值成比例。举例来说，观察者A可能对另一位观察者B定义为10级的刺激物作出100的评价，那么如果观察者B现在给新的刺激物平均定级为25，我们可以预期观察者A的平均定级大致在250―300左右。

（一）裁判参考点的选择

法律中的赔偿金体系与这种数量比例的技术特点相近，但是由于没有模块的支持，或者说在没有比照的情形下，让法官对案情进行评估，就可能会导致一个非常谨慎的倾向。当然，他也可以通过调用不同的情境来增加其判断的范围，因为类似的案情背景可以提升人们的鉴别能力，但这不会影响因为案件而引发的基本道德直觉。B15不同案件中的各式因素，包括地区的差异、原告的要求等都可以成为法官判断的参照点。

现实世界中的这些参照点对于实际的赔偿金的确定具有极为重要的利害关系。B16但是这些参照点是否能提高裁判的可预测性，还取决于两点：第一，参考点是否能够被提前预知；第二，参考点是否被普遍接受。很多人建议通过修订更加细致的法条等司法指引方式来推广法治的价值。但事实上，问题也许并不完全出在没有充分清晰的指引，而是出在对金钱的衡量态度上。因为如果参考点在规范层面上就存在很大任意性的话，那么参考点在回应模式中所占的权重就不确定。正如在环保问题上，很多民众就认为这根本就不能用金钱去衡量是否值得去保护一片树林，那么法官在审理类似问题时，其裁判路线便会和他们的思路相去甚远。

并非只有法律工作者在寻求如何解决对痛苦、快乐损失等估值问题的解决之道。经济学家们也在试图寻找“市场价”，而这种参考点的建设可以考察相关已经被市场化的估值模式。如从事危险职业与从事一般性职业的工资待遇就存在很大的不同，通过估计危险行业中的死亡风险和衡量他们的工资，至少可以了解这些从事危险职业工作的人对生命价值的大致估算。在我们的社会中，保险行业就在经常考虑这些因素转化的方式和结果计算。如当你在为房子买火灾险时，就需要考虑你房屋内物品的金钱价值、物品对于你的意义以及火灾发生的概率等等。如果房子在未来失火，你就能够根据相应的公式获得赔偿，如果没有遭受火灾，就会失去这笔钱；在乘车或乘飞机前，乘客会被询问是否需要购买保险，此时，赔偿问题就转化成一个人为避免损失伤害所愿意支付的费用。从这个意义上来看，保险行业在行使着价值模式转化的功能。

将保险的问题切换回法律中来看，按照同样的逻辑，侵权责任以及相应金钱赔偿的存在，就等同于，我们在事故发生前，要将成本强加于那些对人身造成伤亡的人，以使他们在决定是否要这样做时充分考虑到这些后果。当然，这样做的前提是风险可以被估算，并且由保险来运作的风险估算市场机制已大致成熟。

但需要注意的是，对于受害人来说，“全额补偿”实际上应该比其愿意购买的保险赔偿额更高些。为了能理解这一点，我们假设受害人首先为自己设定了保险，并且赔偿额是100元。那么在事故发生之后，受害人从保险公司获得了100元的赔偿，但是这100元相对于事故发生之前的100元，价值相对减少了。这主要是因为，在事故发生之前，对于受害人来说，他可以用这100元买电视，上影院看电影等等，但是事故发生之后，他失明了，这100元赔偿额能够购买的东西范围相对缩小。也就是说，由于受害人花钱方式减少，所以每块钱能带给他的快乐、幸福等价值就减少了。所以，站在当事人的立场上考虑，如果他想尽可能多获得赔偿，一条途径是在风险发生之前，以保险或其他方式来固定风险发生之后产生的损失赔偿；或者可以在风险发生之前（或之后）出让部分要求损害赔偿的权利。

站在司法系统的立场上看，这个问题也是相当复杂的。因为当司法在回应某一违法行为时，所携带的意图也会有很大的差别。一部分是补偿；而另一些则是携带有威慑与惩罚的意图，这些问题如果由民众来处理，就会产生大量的不可预测性、混乱和任意性，一方面原因在于，非专业人员在问及什么才是恰如其分的惩罚时，他们往往很难做出相应的表述。他们甚至会受到来自道德判断的影响，认为所谓惩罚性赔偿金即是用来表达公众对于该行为的谴责，从而将惩罚与高额的赔偿划上等号。举例来说，如果我们所谓的惩罚性是为了打击类似违法行为再次出现的可能性，那么民众在这种可能性的判断能力上，可能就有很大缺陷。如当你为随手乱丢垃圾而付出100元钱时，原因不在于你扔的垃圾造成了100元的损害，而是在用高额罚金来降低这种行为再次发生的可能性。而为了精确地评估这种可能性，我们还需要具备范围广泛的学科储备，和具有相当深度的技术支持。相对于大众思维，特定的或专业化组织在这些任务的完成上可能表现得会更好一些。

正如在国外刑事司法体系中，一般是由陪审团来完成对刑事责任的判断，而由法官们就惩罚性的适当程度作出决定，这样就相当于建立了一个“对应系统”，在这一系统中，有一个和犯罪行为相对应的判刑表，判刑的严重程度又反过来和犯罪轻重程度有关，以此来体现“情罪与刑度”的对应。在这一系统中，最重要的就是实现高度的自动对应性，这使得它区别于政治领域，其决策过程被看作不是政治性的。而在民事领域，法官需要对两种情形进行判断，那么在没有模块的支持下，不同的法官就会得出不同的结论，任意性便会产生。

（二）几种可能的改革进路

第一种方案，如果法官并不是直接作出对金钱数额的判断，而是先由陪审团对数量级别作出评价，然后再通过简单的步骤，得出金钱赔偿总额。这种步骤利用了以陪审团为基础的整体人群评估，同时还可能尽少地降低“噪点”和随意性。

第二种方案的重点在于对什么是对违法适当惩罚的判断。因为对于平常人来说，可能并不知道如何通过经济惩罚而致使那些财力不同的人受到损害，而且也缺乏那种能对他们使用的数量比例赋予一定含义的模块。所以，解决途径之一是有必要设计一个转换公式，这个公式依赖于社群团体对于什么是惩罚的规范性判断；另一种途径则是通过专家的帮助，将惩罚的意图转化为金钱，因为他们可能更了解各种各样的数额对于被告意味着什么。

第三种途径需要考虑除惩罚性意图之外，各种其他因素的权重系数。那么，此时对于违法的惩罚只是作为判决的原因之一。除此之外，法官还可能会被要求考虑伤害的敏感度、被告的规模、被告所得的收益、行为被发现的几率等。因为现实的司法实践中，这些因素可能都在左右法官的思维，而缺乏权重比例则会增加司法裁判受到不可预测性的威胁。所以，立法机关可以给予更大的指导，如通过设定需要通过金钱赔偿的范围，或者设定需要提供最低限度或最高限度金额的标准。所以，有人建议可以根据伤害种类的不同而给予不同赔偿金的方案，这种方式下，一套事先就制定好了的行政性或者立法性判断就会为案件设置好背景，这种情形下，就无需再去询问个体。B17按照这种思路，一个行政性或者立法性的实体可能会创设出一种“精神损害”、“诽谤”或者“性骚扰”之类的网格化管理，将不同案情中的基本要素结合而成适当的赔偿金。而法官可以通过观察需要裁判的案件位于网格中的什么位置以及调整方式，来做出最后的金钱赔偿。这种技术性的方式可能会消除或者至少能大量地减少无规律可循的赔偿问题，在带来合理性的同时，也可以产生相当的预见性。从整体上看，这或许是上述方案中，能减少决策成本及差错成本的较优方式，但关键要解决对这套规则以及制定规则主体的民主信赖问题。而且，我们应注意到，一旦所有的赔偿金额计算方案被框死，那么相应的诉讼成本和收益的预期都已大致确定，可能就会相应地减少对侵权行为的威慑力度，从而诱发“策略性”侵权行为。

注释：

①〔美〕罗斯科・庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第50页。

②虽然波斯纳所提倡出卖的婴儿，是为人父母的权利（parental rights），也没有说像对待奴隶和器官供体那样对待婴儿。但是，这种澄清却没有产生初始主张那样的影响，于是，“卖婴”成为波斯纳诸多恶名声中的首要标签，在美国学界看来，这使他无资格再获美国最高法院的委任。详见Richard A. Posner, Sex and Reason，Harvard University Press，1992,409-417.

③Mieske v. Bartell Drug Co., 593 P.2d 1308(Wash. 1979).

④Cass R. Sunstein, Incommemesurability and Valuation in Law,Mich. L. Rev,1994，92(6),78-779.

⑤⑥参见〔美〕埃里克・A・波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第294、298页。

⑦详见乔治・齐美尔关于货币异化效应的讨论，Georg Simmel, The Philosophy of Money, trans. Tom Bottomore and David Frisby, London: Routledge and Kegan Paul, 1978.

⑧例如美国加利福尼亚州批准的对非金钱伤害案件的陪审团指导规定如下：“法律没有规定任何明确的标准或者方法，来计算对精神损害合理的赔偿数字。对赔偿数字也不要求任何证人的意见。在对精神损害进行认定时，你应该，保持平静和合理的判断，去行使你的权利，你认定的损害赔偿，根据证据，应该是公正且合理的。”Book of Approved Jury Instruction 〔BAJI〕, California Jury Instruction: Civil, (8th ed.1994).

⑨ Cass R. Sunstein, Daniel Kahneman, David Schkade, Assessing punitive damages (with notes on cognition and valuation in law), Yale Law Journal, 1998,94(5),1002-1010.

⑩宋冰编：《程序、正义与现代化：外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第329~330页。

B11〔德〕卡尔・恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第52~54页。

B12Stanley S. Stevens, Psychophysics: Introduction to Its Perceptual,Neural and Social Prospects,John Wiley & Sons INc.,1975,252-258.

B13在实验室里使用数量比例的通常做法是定义模块：参与回答问题的对象被指引对所谓标准的刺激物作出一些特定的评价，如同定义模块那样，并且还被指引对模块有关的其他刺激物作出评价。因此，如对于模块 “5”可能会被指定为具有一定音量的噪音，并且其他噪音还可能通过参照该模块来评估音量的大小。

B14R. Duncan and Carol L. Krumhansl, Measurement Scaling, and Psychophysics, in Stevens’ Handbook of Experimental Psychology,Richard C. Atkinson et al. eds., 1988.

B15Cass R. Sunstein, Daniel Kahneman, David Schkade, Assessing punitive damages (with notes on cognition and valuation in law), Yale Law Journal,1998,94(5),1008-1010.

B16如有实验证据表明，原告的诉求被认为是极其重要的参考点，具体可参见Gretchen B. Chapman and Brian H. Bornstein, The More You Ask for, The More You Get: Personal Jury Verdict, Applied Cognitive Psychol,1996,(10),519-537.

B17Richard B. Stewart, Liability for Natural Resource Injury: Beyond Tort, in Analyzing Superfund: Economics, Science, and Law,Richard L. Revesz and Richard B. Stwward eds., 1995,241-244; Murray B. Rutherford et al., Assessing Environmental Losses: Judgments of Importance and Damage Schedules, Harv. Entl. L. Rev.1998, 51 (22). 文中建议对环境造成的损失赔偿方案可以是对不同有害环境结果或事件相对重要性的比较结果。