绝对权请求权的法理探讨

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【摘要】从逻辑上分析，绝对权权利人都可能面临正在实施、即将实施或已经实施的侵害行为，对已经实施的侵害行为，我国立法采用侵权之责对之实行事后救济，而对于正在实施或即将实施的侵害行为，我国没有授予权利人以绝对权请求权。我国立法应当规定绝对权请求权，以更好地维护绝对权人的利益。

【关键词】绝对权 绝对权请求权 行为保全

我国现有实体法没有规定绝对权请求权

依大陆法系国家法学理论，绝对权（物权、人格权、知识产权）有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是绝对权请求权。①所谓绝对权请求权，是指受侵害或有受侵害之虞的绝对权权利人，在侵害行为或违法状态持续或有实施、发生之虞时，向侵害人或有侵害之虞的人主张停止、并消除已经存在的妨害或预防妨害发生的请求权。绝对权请求权是一种救济权请求权，②其目的是让相对方承担停止侵权、排除妨害或消除危险的民事责任。具体而言，当绝对权侵权行为正在发生时，绝对权人依法实施绝对权请求权，侵权人承担停止侵权或排除妨害的民事责任；当绝对权侵权行为即将发生时，绝对权人依法实施绝对权请求权，侵权人承担消除危险的民事责任。

绝对权人的请求权和侵权人的民事责任互相对应、相互关联、对立统一。绝对权请求权不同于因绝对权侵权行为产生的损害赔偿请求权，它是一种事前预防制度，能有效地防止侵权行为的发生或者侵权行为危害进一步扩大；损害赔偿请求权则是一种事后救济制度。

我国《民法通则》第一百三十四条规定承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等，指出了与绝对权请求权相对应的义务，但没有作出关于绝对权请求权定义和内容的直接规定。作为《民法通则》下位法的《物权法》第三十四条、第三十五条、第三十六条分别规定了返还原物请求权、排除妨害或者消除危险请求权以及恢复原状请求权，这些类型化的请求权旨在恢复物权人对物权的完满支配状态，切实维护物权人的正当权利，在外观上已经具备了物权请求权的功能和作用，但《物权法》没有规定此物权请求权规定类推适用于人格权和知识产权，因此没有关于绝对权请求权的直接规定。有学者认为，我国现有《侵权责任法》上侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念，并认为“在我国现有的立法体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的”。③笔者认为，绝对权请求权是关于权利的规定，侵权责任乃至于侵权责任法是关于义务的规定，二者的视角不同。而且，将有关权利的规定置于责任篇中，忽视了权利的地位，也与大陆法系的立法模式相冲突，“现代民法典的潘得克吞式体系是以权利作为逻辑主线构建起来的，关于各种权利的一般问题被规定于民法典的总则编中，关于各种权利的具体问题被分别规定于民法典分则各编中”④。综上所述，我国民法没有规定绝对权请求权。

我国应当规定绝对权请求权

笔者认为，我国应当规定绝对权请求权。理由如下：

从民法理念看，绝对权请求权的设立有助于民法事前预防理念的真正实现。侵权法在传统上常常被视为某人所负担的、补偿由其对他人所造成的损害的法律部门，⑤也正是基于这一视角，侵权法常常被学者称为“救济法”。然而，传统侵权法过分拘泥于补偿和制裁功能，日益凸显出其局限性，⑥它无法有效应对那些会导致无法逆转的损害的防止，其救济也仅仅是财富在平等主体之间的移转，无法有效制止社会总财富因为侵权行为而导致的减少。

而且，债权请求权的实现通常以债务人的清偿能力即财产状况为条件，故债务人偿债的方式乃至于实际偿债的程度均受债务人能力所约束。晚近以来，一些学者开始抨击传统侵权法过分狭窄的视野，日渐强调预防功能对于侵权法的重要性。在当代，侵权法应当面向“未来”，将对损害的预防置于中心地位⑦。绝对权请求权的设立有助于这一目标的实现。

从法律体系看看，我国有建立绝对权请求权的必要。绝对权请求权由绝对权派生而来，它同时又是一种救济性权利，⑧其实施前提是绝对权正在被侵害或者即将被侵害。绝对权正在被侵害或者即将被侵害这一客观事实通常和特定人有关，这时权利主体可启动私力救济，通过向特定对象实施绝对权请求权，保证自己的权利得以实现。此外，权利主体也可依绝对权请求权启动公力救济。

2012年8月，我国《民事诉讼法》第一百条规定了行为保全制度：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”行为保全类的目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，预防难以弥补损害的发生。⑨其实质是绝对权请求权的公力救济。

绝对权请求权是紧密衔接绝对权与绝对权请求权公力救济的黏合剂，而我国现有法律却只有绝对权和绝对权请求权公力救济的相关规定，这使法律体系少了重要的一个环节。“请求权连接起了公（诉讼法、诉权）、私法，为公法保护提供依据，还是公法保护程序的发动者。皮之不存，毛将焉附！”。⑩所以，我国法律应规定绝对权请求权。

从时态逻辑看，我国有建立绝对权请求权的必要。每一种绝对权都可能面临即将实施的侵害行为、正在实施的侵害行为和已经实施的侵害行为。对已经实施的侵害行为，我国规定权利人享有赔偿损害之债的请求权，针对正在发生或者即将发生的侵权行为，我国却没有详细规定权利主体与“停止侵害和排除妨害”等第二性义务相对应的请求权，从权利义务一一对应的角度讲，这是一个法律漏洞，我国立法有必要对之进行合乎逻辑的规定。

从绝对权特点看，我们有必要建立绝对请求权制度。绝对权，特别是人格权和知识产权，一旦受到现实的侵害，就很难弥补或根本不能弥补。因此，法律有必要设立绝对权请求权，以保证权利人法益的实现。在如今的网络时代和全球时代，绝对权更易受到侵害。近几年，通过网络侵犯他人人格权的案例时有发生。与财产利益的侵害不同，人格利益受到侵害后很难进行事后救济，事实上无法通过金钱对损害予以填补。对于知识产权权利人而言，知识产权请求权也具有非常重要的意义。

由于知识产权的客体知识产品具有可复制性，而知识产权权利人又很难有效控制这些知识产品的不同载体，所以知识产权这种权利很容易受侵害，而且在知识产权受侵害后，权利人很难得到充分的赔偿。以著作权为例，在现有网络技术下，侵权成本极低（有时仅需按几次键盘就足够了），这意味着制片者花很大心血创造的电影可能在一夜间被大量网民通过网络非法复制收藏。即使著作权人打司法官司，他也不一定能够得到足额赔偿。所以，对知识产权权利人而言，知识产权请求权制度这种事前预防制度比损害赔偿的事后赔偿制度更有意义。

从社会现实看，绝对权请求权在绝对权救济过程中客观存在，法律有必然对之进行认可。就民事纠纷而言，民事责任的启动有三种情况：责任人自动承担责任、权利人向责任人提出请求之后责任人才能承担责任和权利人提讼后责任人承担责任。在实际法律纠纷中，民事责任的实现通常是由于权利人主动启动私力救济或公力救济程序来完成的。权利人向正实施侵权或即将实施侵权的主体提出让其承担责任的这一行为，就是绝对权请求权的实施。没有权利人绝对权请求权的行使，法律责任常常难以由应然状态转向实然状态。民法应当对实际生活中普遍存在的绝对权请求权进行确认。

对学术界反对规定绝对所有权观点的反驳

关于我国是否应当建立绝对权请求权，学术界也曾有过争议，以魏振瀛教授为代表的学者主张不规定绝对权请求权而规定侵权责任法；以崔建远教授为代表的学者主张规定绝对权请求权，“一言以蔽之，民法立法，必须给绝对权配置绝对权请求权”。笔者认为，绝对权请求权在民法中有自己独特的地位和作用，在目前我国《侵权责任法》已经出台的背景下，依然应当建立绝对权请求权制度，理由如下：

绝对权请求权和侵权责任确实存在着一定的重复，但二者的视角不同，“前者以权利的效力为视角，后者以不法行为的非难为视角—出发，因循不同的发展进路，……互不干扰，并行不悖”。从权利人角度规定绝对权请求权，从理论上有利于强调权利人的主导地位，从实务上有利于权利人自觉主动地启动现有法律责任机制，通过权利人自己的行为，保证其权利得以实现。

魏振瀛教授主张不规定绝对权请求权的理由如下：一是《民法通则》规定多种民事责任形式，有理论根据，有好的效果，废弃我们自已的经验没有充分理由。二是参照德国民法典模式，规定物权请求权等绝对权请求权，将侵权责任形式仅限于损害赔偿，难以灵活适应民事权益不断发展的需要。另外，魏振瀛教授也针对德国民法典创设物权请求权的局限性进行了具体探讨，认为：“这种立法设计缺点之一是，物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别不明晰，德国立法、判例和学说针对二者构成的主观要件并无统一认识；缺点之二是，不作为请求权的适用范围及性质不明确；缺点之三是，“妨害”与“损害”难以区分。”

针对魏振瀛教授的观点，笔者提出如下看法：第一，《民法通则》固然规定了多种民事责任制度，但我国《商标法》、《专利法》和《著作权法》知识产权诉前禁令的产生和2012年《民事诉讼法》第一百条行为保全制度的产生，从客观上证明了《民法通则》的民事责任制度还存在着法律漏洞，它缺乏“停止侵害”和“排除妨害”法律责任启动机制的相关规定，无法真正实现权利人利益。而这一法律责任启动机制就是绝对权请求权制度。

第二，民事责任制度和绝对权请求权制度并不是非此即彼水火不容的关系，也并不是不能并存的制度，民事责任制度的完善，并不能说明我国就无须建立绝对权请求权制度。2002年12月的《中华人民共和国民法》（草案）就主张一方面保留《民法通则》所确立的侵权责任模式，另一方面认可独立的物权请求权制度。即使在规定了物权请求权的德国，在司法实务中，其侵权责任形式也并非仅限于损害赔偿这一项，而是包含停止侵权和后果排除等，因此在某种程度上也存在着多种侵权责任形式：“通过把后果排除请求权和停止侵权请求权使用于保护任何侵权法上的受保护权利和利益，司法判例使这些请求权与侵权法建立了密切的关联关系。看起来，仿佛后果排除请求权和停止侵害请求权同损害赔偿请求权一样也是侵权行为的后果。……据此，对一项侵权法上的违法的行为就将有三重法律后果：后果排除请求权，停止侵害请求权，以有过错（故意或过失）为限的损害赔偿请求权”。

第三，规定绝对权请求权，并不一定意味着完全参照德国民法典模式，也并不意味着将侵权责任形式仅限于损害赔偿。而且，如前所述，德国在司法实务中也承认了停止侵权和后果排除等侵权责任形式。

第四，德国学术界没有弄清楚物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别，并不意味着我国就一定要放弃绝对权请求权。而且，妨害排除请求权、回复原状请求权与妨害排除、回复原状是一体二面，只不过前者从权利人角度入手，后者从义务人角度入手，即使我国不规定绝对权请求权而规定侵权责任制度，也面临着区分妨害排除与回复原状二种侵权责任的构成要件这一课题。

第五，虽然德国不作为请求权的适用范围及性质不明确，但争议的焦点在于“是否适用于未包含在权利中的法益”，而将不作为请求权适用于物权甚至绝对权却是没有争议的。而且“不作为请求权”和“停止侵害、排除妨碍及消除危险”责任是一体二面，即使我国不规定绝对权请求权，侵权责任法中“停止侵害、排除妨碍及消除危险”责任也依然面临着适用范围问题。

第六，同样，“妨害”与“损害”难以区分也不能成为反对绝对权请求权的充分理由，只要“停止妨害”这一民事责任形式存在，法律工作者就面临区分“妨害”与“损害”这一课题。

总结第四、第五和第六点我们可以发现，物权请求权模式在解决个别问题时显现出来的局限性，同时也是侵权责任模式解决它们时的局限性。所以，德国民法典创设的物权请求权虽然存在着一定的缺陷，但这并不是因为物权请求权制度本身所导致的缺陷。

【作者为中原工学院讲师、武汉大学博士研究生】

【注释】

①崔建远：“绝对权请求权抑或侵权责任方式”，《法学》，2002年第11期，第40页，第41页。

②⑧参见魏振瀛：“论请求权的性质与体系—未来我国民法典中的请求权”，《中外法学》，2003年第4期，第54页。

③龚赛红：“关于侵权责任形式的解读—兼论绝对权请求权的立法模式”，《法学杂志》，2010年第4期，第42页。

④杨代雄：“我国民法典中权利复原请求权的立法构想—以民事权利救济制度二元结构的确立为主旨”，《法学评论》，2009年第2期，第120页。

⑤⑥⑦石佳友：“论侵权责任法的预防职能—兼评我国《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）”，《中州学刊》，2009年第4期，第101页。

⑨杨立新：“制定侵权责任法应着力解决的五个问题”，《河北学刊》，2008年第3期，第159页。

⑩耿卓：“追问与解答：对诉讼时效客体的再论述”，《比较法研究》，2008年第4期。

王轶：“论侵权责任承担方式”，《中国人民大学学报》，2009年第3期，第15页。

[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，北京：法律出版社，2006年，第268页。