抑制、规制抑或鼓励:外资并购的法律策略研究
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摘要：在外资并购的立法策略选择上有抑制、规制和鼓励三种传统模式：抑制式立法策略过于强调外部市场控制与内部市场封闭，背离了市场经济发展的立法方向；鼓励式立法策略能够满足市场对开放性和统一性的要求，但极易导致对开放程度的扩张性认识；规制式立法策略是对落后的抑制性立法动机的根本摒弃，是对鼓励性立法策略的改良式继承。当抑制式立法逐步被淘汰，鼓励式立法渐显随意之时，以引导式立法为突破的规制型法律策略成为外资并购法律制定的基本准则，并运用于我国外资并购法律实践之中。外资并购的引导式立法，要求根据我国外资发展实际，结合我国经济发展方向及国家产业政策法规的总体性要求，从进入、运行与监管等方面对外资进行全面引导，以实现外资并购的合法、合理、合规。
关键词：外资并购；法律；规制；安全审查
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2012）08-0127-05
进入新世纪以来，作为经济全球化的产物，跨国并购已经取代新设投资成为了国际直接投资的主要方式。随着中国在世贸组织过渡期的结束，中国的对外开放在广度和深度上将进一步加强，中国将会有更多的领域向外资开放，中国企业也必将成为外资并购的重要对象。作为国际投资的主要手段，外资并购优势明显，一方面可以有效解决经济发展中出现的资金不足、股权不清、治理结构落后等宏观问题；另一方面可以解决技术、管理、营销等微观问题。但是。外资并购在带来正面激励，促进我国经济发展的同时，诸如排挤民族支柱产业、形成外资依赖风险、危害国家经济安全等负面消极影响也越来越受到关注。如何正确界定外资并购所涉及的经济安全，评价外资并购的综合绩效，特别是结合2011年国务院办公厅的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》），确立外资并购的适合性法律策略，是中国经济持续发展亟待解决的重要问题，也是一项具有理论深度与时代意义的研究课题。
一、外资并购的绩效分析：辩证式的过程与结果评价
进入21世纪以来。资金流动的全球化趋势越发明显，在加入世界贸易组织，成为世贸组织的一员之后，中国的市场开放与经济的自由化便成为不可逆转的进程。中国经济已经实现了与世界经济的全面接轨，随着金融、电信、能源等领域对外资进入限制的逐步解除，外资将不断渗透到我国的经济发展之中。而跨国并购作为国际投资的主要方式，也将愈益频繁地运用于跨国企业对中国的业务之中。
中国对于外资并购这一国际投资形式的政策选择。大致经历了从“审慎”至“开放”再至“收紧”的过程。2000年以前，我国对外资并购基本上持审慎态度，对于外资并购案件多采取严格的审核制度。从2002年开始，相关部门陆续了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》等一系列规定，向外资开放了进行跨国并购所需的资本控制权市场，而2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的施行，标志着中国并购市场在经过多方博弈和制度研判后，较为全面地向外资开放了。但是其后所发生的一系列典型外资在华并购案例，却使得各方对于外资并购的必要性及其最终结果产生了更多的争议。在《关于外国投资者并购境内企业的规定》颁布实施的2006年，连续发生了美国凯雷资本收购徐工机械，法国SEB收购苏泊尔，花旗财团收购广发银行，拉法基控股四川双马，高盛、鼎晖联合人股双汇发展，英博收购雪津啤酒等一系列外资并购案例。这些案例表明，外资在资本进入的方式选择上，已不再满足于周期长、回报慢的直接投资，而更希望借助并购的方式直接占领中国的广阔市场，借以消灭竞争对手。同时，从个案的并购手段分析可以发现，外商并购投资多集中于我国关键领域的重点企业，将行业标兵作为并购重点，意图通过并购行为控制产业战略制高点，实现对整个行业和整体市场的操控。在外资并购结果上，大量外国公司通过并购投资方式快速控制我国的市场和资源。使得大型服务器、网络设备、计算机处理器、医药、机械、电子等诸多行业处于外资的垄断或半垄断状态。外国公司通过市场支配地位进行关联交易和定价权控制。攫取超额非对称利润，严重违反了市场公平。同时，在跨国公司对我国国有企业并购的产权交易过程中，国有资产的价值被严重低估，有形与无形资产损失严重。正是对外资并购形式与结果的否定性判断，使得国内对外资并购的法律和政策选择再次趋紧。
基于以上分析，对外资并购得出否定性的价值评价似乎并无不妥，但是如果结合外资并购的一系列深层效应，辩证地评价外资并购过程中我国产业整体和企业个体的得失，则其否定性结果并不是必然的。首先，跨国公司在华并购有利于建立以产权明晰为核心的公司治理结构下的现代企业制度，这对于中国的市场经济建设尤为关键。其次，外资并购促进了国内产业整体技术的进步。外资并购的主体多为跨国公司，作为先进技术的主要研发主体，跨国公司控制着国际尖端技术市场。通过外资并购中的“以技术换市场”条款，我国企业直接受益于相关技术输入与技术合作所产生的技术扩散效果，在一定程度上提高了技术水平。同时，外资并购方的技术优势所带来的技术竞争溢出效应，也使得国内同类企业的技术压力凸显，从而产生正向的激励作用，促进了现代化的技术研发与科技产业体系的形成。再次，外资并购过程中并购方对被并购方的改造，为被并购方带来了先进的产业理念与管理模式，有利于被并购方更好地融入国际生产体系，直接参与国际产业链条。为中国产业发展实现与世界同步提供了平台，推动了国内产品结构的升级与优化。最后，外资并购在一定程度上激发了市场竞争的广度与深度。我国市场经济体系在当前急需解决资本、技术和劳动力这三大要素市场的开放与完善问题，国外企业通过外资并购方式进入中国市场后，依托其资本实力、技术力量和劳动力管理优势打破了原有市场的相对均衡，产生市场参与者自觉竞争的“鲶鱼效应”，进一步强化了市场竞争理念，完善了市场外部竞争环境，为中国市场经济的深入发展创造了良好条件。
如果剥离外资并购的产业战略意图和垄断性牟利特征，辩证地分析外资并购的一系列影响，则其对中国经济发展的正向激励作用不可否认。特别是对于中国这样一个新近加入世界贸易组织的新兴经济体，外资并购在实现其直接投资功能的同时，也产生了技术、管理与竞争意识的正向叠加效应。在法制化市场环境之下，外资并购得以实现的基础，是依照《公司法》及《证券法》等相关法律规定，采用法律认可的方式获得相应股权与企业管理权。同时，在具体实施过程中，并购方也需依照法律基本原则和市场经济基本规律进行并购活动。以实现其并购行为的程序守法与内容合法。因此，虽然外资并购所产生的垄断效应与产业控制在短期内较为明显，但是并不必然否定外资并购在过程上的合法性。外资并购问题产生的根源也并非过程合法性之争议，而在于外资引入与利用的宏观政策定位以及对并购目标与并购形式的选择。各地对政绩和外资规模的一味追求，使得外资实际上仍然享受着“超国民待遇”。同时，以行业标杆为主体的并购目标选择，也使得并购行为在短期内形成垄断效应变为可能。因此，《通知》的立法目的并非全面否定外资并购境内企业产生的积极效应，也非表明我国在外资的利用政策上产生了倒退。更非如外界所猜测，表明我国外资立法将进一步趋紧。相反，在《通知》题首即明确肯定了外资并购在资金、技术和管理上对我国企业产生的积极作用，其立法之宗旨是在规范与监督的前提下，实现外资利用最优化。
综上，在对外资并购境内企业的绩效评价上，不能僵化或静止地以某一时间或某一行业的并购后状态作为研判的对象和评判的标准。立法规制及调控的重点也非对外资并购的压制，而是要在法律认可的范围内发挥其作用。必须承认，外资并购在参与中国新兴市场利益博弈的过程中，其资本进入的途径和手段都是合法、合规的，这在很大程度上即是对中国法制化和市场化进程的支持，因此，即使在结果上存在诸多不足与缺陷，但是在过程上仍然是值得肯定的。
法学实证主义的发展得益于对法律本源目的性的进一步厘清，即通过政治上层建筑体系中的法律来解释经济发展现状及相关问题，并借助法律的前瞻性制度设计对经济基础产生积极的反作用。在研究我国外资并购法律策略的价值取向时，同样应当贯彻这一根本宗旨，而首要的考量因素就是我国经济发展的现实状况与实际需要。在中国经济成为世界经济重要组成部分的今天，中国越来越多地参与到世界分工与全球协作之中。在分享世界经济一体化给中国带来的便利与机遇时，中国也必须履行其应有之国际责任——开放式市场与开放式立法。开放式的市场结构决定了我国必须正视外资并购作为国际直接投资重要手段的现实性与合法性，正确评价外资并购给我国带来的全面影响。开放式立法，则要求我国在遵守世贸组织基本原则的同时，实现本国法律与国际法律规则的对接。
世界贸易组织对成员国的最根本要求就是市场开放与经济自由化。依照这一基本原则，我国在外资并购的总体性法律策略选择上，应当符合市场开放要求，有利于经济自由与经济民主。因此，通过立法上的禁止性条款来阻挡外资的进入，对外资并购境内企业设置重重限制，既直接违反世贸组织基本法律规则，也背离全球市场开放的互惠性要求，使中国在国际市场直面贸易保护主义的不利后果，成为贸易反击措施的众矢之的，不利于我国现有经济的发展与壮大。当下贸易保护主义在各国普遍受到约束。同样表明经济一体化趋势下的开放已经成为全球经济在新世纪的基本特征，在外资并购问题上的抑制性法律策略选择已经随着贸易保护主义的边缘化而背离了国际经济发展的时代路径，并最终归于消灭。
在外资并购问题的立法取向与制度创设上，我国更应采取积极主动的鼓励态度。因为，对于中国的现代化进程而言，外资的进入与积极参与是重要的推动力量之一。在中国30多年的改革开放与法制化进程中，鼓励性的开放政策与配套法律制度贯穿了其全过程。国际投资使中国获得了急需的资金、技术、管理和人才。在新一轮的发展进程中，以更加开放的制度环境参与国际分工已经成为普遍的共识。在法律策略的选择上，中国也将延续开放的格局并加大外资参与的广度与深度。但是鼓励式法律制度的内涵并不等同于随意与放任，在外资并购问题上这一内涵解析尤显突出。从实际情况出发，我国的市场经济尚未形成完备的体系结构，产业形态仍需进一步调整与优化，外资并购对产业结构的积极与消极并行性影响不可避免。特别是我国经济独立性较差，民族资本与民族产业的国际竞争力相对薄弱，缺乏足够的实力与跨国公司进行经济抗衡。当外资运用并购方式实现资本控制与产业垄断时，将对本国经济特别是民族工业的发展产生严重阻碍作用，甚至引发全行业的实质性损害。因此，在理解外资并购中的鼓励式立法倾向时，应将其界定为对资本和资源自由化流动与市场化配置的肯定及对外资在华投资行为和活动的认可，是积极市场化理念和全面国际化准则在宏观立法价值选择层面的直接体现。在遵守世贸组织法律规则，以鼓励性的理念积极实现市场开放和贸易自由化的同时，具体规则性和执行性立法则必须考虑到我国经济发展相对落后，企业的国际竞争力还相当脆弱，民族工业还需要适度保护等实际国情。如果一味无条件地实施我国资本市场的全面开放，对外资并购活动不加引导与监督，势必放大外资并购行为的消极作用，影响我国经济的持续发展，危及行业安全乃至国家经济安全。反之，只有对外资并购的范围、形式、限度等依法进行合理引导与规范，对外资并购违法行为进行监督与规制，才是法制化意义下的真正鼓励。《通知》正是这一精神的直接体现。
我国2008年8月1日起正式施行的《反垄断法》，对垄断状态的限度、垄断行为的构成和垄断形式的认定进行了系统规定，通过立法来规制外资垄断性并购行为，以法律审核屏障的设置来保障正当的市场竞争秩序与市场经济行为，从市场的微观层面对外资并购行为予以规制。而《通知》则更进一步，通过对外资进入领域、资本组织形式以及市场控制程度指标的综合运用来构建针对产业安全和经济安全的外资并购审查制度。无论是《反垄断法》的运行还是《通知》的实施，都是以市场的开放和外资的准人为基础的，是在鼓励式外资投资立法价值选择上的理性规制，其目的在于共赢而非单方性限制。纵观各国立法。在奉行开放性前提之下，对外资并购多有法律规制性要求，美国、加拿大、澳大利亚等国则更是早已通过立法，建立了较为完善的外资并购安全审查制度。各国在积极吸引投资，鼓励外资并购的同时，对可能造成市场过度集中、导致限制竞争、危及国家经济安全的并购行为，采取严格管制态度，运用法律予以规制。当触及国家经济安全底线时，则直接采取限制外资进入的立法模式。因此，中国建立自己的外资并购安全审查制度既是国内形势发展的需要，更是符合国际惯例的立法行为。
各国的立法模式与司法实践证明，在国际经济开放式结构下对于外资并购易采行规制式立法策略。外资并购法律制度设计上的抑制式立法策略是对传统重商主义的误读，其过于强调外部市场控制与内部市场封闭，忽视了在商品经济及商品交换过程中平等开放与自由准入对市场持续流动性的决定作用，并进而背离了市场经济发展的立法方向。鼓励式立法策略作为外资立法的基准性法律价值取向，能够满足市场对开放性和统一性的要求，但也极易导致对开放程度的扩张性认识。并最终转化为无节制与无监管状态。而规制式立法策略的最大优势即在于其体现了法律的根本诉求，通过制度的设计与运行，保障最充分、有效的自由。外资并购规制式立法策略的选择，是对落后的抑制性立法动机的根本摒弃，是对鼓励性立法策略的改良式继承。规制式立法策略在肯定鼓励性外资政策基本原则的同时，有效剔除因鼓励性动因而产生的盲目政策冲动与过度自由化制度安排，实现了先进立法理念与科学执法制度的有机结合。
三、合理规制下的抑制与鼓励：引导型法律策略的运用
在分析了抑制性、鼓励性和规制性法律策略的特点与价值，明确将规制性立法策略确立为调整外资并购行为的立法价值取向后，一个现实的问题便是如何进行制度的优化设计与法律条款的理性安排。在规制性法律制度的建立过程中，如何对规制的范围进行合理界定，对规制的内容进行充分论证，对规制的限度进行正确把握，直接决定了规制性策略安排的实际效能。过宽的范围界定和过严的限度设置，会使规制性法律制度体现出过强的控制性目的，进而导致抑制性反作用。反之，则又会陷入规制不力的自由化困境，无法实现适度、高效监管的法律要求。因此，如何在规制性策略选择下进行法律制度创设，便成为外资并购立法迫切需要解决的首要任务。
《通知》作为外资并购安全审查制度的具体规定，是规制性立法策略的直接反映，其涉及并购安全审查的范围、内容、程序及实施机构等各个方面的问题。在并购安全审查范围的边界设定上，《通知》以“重要”、“重大”和“实际控制权”为划分的标准，具有极大的不确定性和不易操作性。进而导致审查的范围过于宽泛，冲抵了《通知》应有的指导性效用。在并购安全审查内容的规定上，《通知》从外资并购对“国防安全”、“国家经济稳定运行”、“社会基本生活秩序”、“涉及国家安全关键技术研发能力”等四个方面的影响人手来进行具体审查。这一部分的突出问题在于，无论是“并购交易对国家经济稳定运行的影响”，还是“并购交易对社会基本生活秩序的影响”，都是非确定性信息。此外，外资并购行为对一国经济稳定运行和社会基本生活秩序的影响是一种长期性的预测行为，很难在《通知》所规定的短短几十天审查期内完成，造成相关科学规范数据的缺失。增大了行政自由裁量的主观判断风险。在并购安全审查程序的规定上，《通知》将审查申请主体的范围规定为“国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业”。这一规定在充分考虑各方利益诉求的同时，也增加了并购安全审查程序被滥用或恶意使用的可能性。虽然《通知》同时规定对申请的最后决断权在联席会议，但是联席会议作为多个部门管理权的集合，从其明显的行政目的性出发，其最终的决断往往体现为较强的抑制偏向。因此，即便《通知》在外资并购的规制性立法策略选择上作出了很好的表率，也不能掩盖其在外资并购安全审查制度设计上的不成熟，最突出的问题便是《通知》的宣示大于其指导。
外资并购在形式和手段上的深化，使得外资立法在尊重市场规律、实现资源合理配置与最优组合的同时，也必须通过规制性立法模式维持国际市场开放的持久性。当外资并购的浪潮席卷中国，并以手段的合法化造成结果的负面性时。对外资并购的规制性立法取向便具有了立法的时代价值。只有规制性立法策略的选择与适用，才能实现宏观经济制度与现实经济需要的动态平衡。分析中国的经济发展结构与外资并购现状，不难发现外资的进入是支撑现阶段中国经济快速发展的必备要素之一。但是，在肯定外资存在、保障外资利益的同时，对本国固有市场的保护与利益考量也同样不可或缺。解决这一矛盾的唯一路径，便是规定外资并购必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求，进而明确中国产业经济的对外开放限度。随着中国的进一步开放，国家经济安全将上升为一个更加突出的问题，以《反垄断法》和《通知》为代表的外资准入反垄断审查与外资并购安全审查制度的有机结合，将实现对外国资本的积极引导与适度规制。实现对本国相关产业安全的合法保护。这一制度结合的目的不是排斥外资，而是为了更加合理地利用外资，更加有效地引导外资有序发展。这种规制式法律制度安排，将为外资营造公平、透明、规范、理性的投资法制环境，在开放中实现互利与发展。但是如前所述，在法律制度的具体设计上，大量原则性立法条款与模糊化立法手段的运用，削弱了相关法律的实践指导功能，使其难当外资并购安全审查的重担。从其功能而言，规制性立法结构应当以适度、合理为制度设计的标准，既体现对外资开放的积极鼓励政策，又实现对危害性并购行为的抑制功能。基于以上分析，在明晰了《通知》的宣示性立法缺陷后，应当在外资并购立法体系及外资并购安全审查制度上建立引导型法律模式，既不沉迷于概念的解释与范围的界定，也不纠结于内容的量化与程序的细化，而是以列举式法律规则对外资并购进行引导式规制。在这一模式中，基础性的外资并购法律制度将根据我国外资发展实际，结合我国经济发展方向及国家产业政策法规的总体性要求，从进入、运行与监管等方面对外资进行全面引导，以实现外资并购的合法、合理、合规。
外资并购引导型法律规制模式的体系创设，应当充分关注国内经济发展在不同时期的变化与需求，对外资的利用与政策决断作适时与理性的分析判断，通过制度设计的动态适用与种类区分，实现本国经济发展需求同外资逐利本性的有机结合。具体而言，对于战略性支柱产业和重点龙头企业进行持续性的动态列举与目录更新，对其外资并购活动持积极的审慎态度，对外资并购的手段和深度要通过商务部、发改委的配套法律法规进行明确指向与规制。在针对这些行业的外资并购中，必须坚持国家与民族利益至上，抑制以市场换取资金与技术的不理，防止牺牲长远利益换取眼前利益的短视行为。而对于符合国家发展规划，不会造成经济根本性紊乱的产业领域，也同样进行动态化列举与持续性目录更新，引导外资以跨国并购、落地投资等多种形式进入这些经济部门。鼓励管理理念新、技术辐射强、资源利用高的外资并购行为，积极引导外资进入高新技术、基础设施、环境保护等产业领域，通过产业的分级化引导，规范外资并购行为，降低外资并购的不利后果，强化外资企业的社会责任和职业道德。
引导型法律策略作为规制性立法的制度优化，将通过对不同产业领域的指引性立法运用，实现对外资并购的倡导式鼓励与审察式抑制：以产业分级为原则，以产业门类为基础，细化规制的目的与标准，落实规制的手段与执行；以更加透明、更加务实的立法态度。实现对外资并购活动的适当抑制与积极鼓励：通过确定性法律规则的体系化与系统实施，减少外资并购立法的随意性，打消对中国外资政策与发展思路的怀疑与猜测；在国际化、市场化背景下的国际竞争中，实现中国资本市场的理性回归，促成中国经济与外资的协调有序，共赢发展。