浅议放弃重复侵害行为的性质

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摘 要 放弃重复侵害行为作为行为人在故意犯罪中所呈现出的一种特殊情形，对其如何定性，我国刑法理论界与实务界曾展开了长期的讨论，历经“未遂论”到“中止论”的演变，并渐以“中止论”为通说。然而，作为一个既定的刑法学术语，其自身仍有诸多可察之处。本文试图通过对刑法理论上诸种观点进行评析，再认识其“自动性”与“有效性”，并结合犯罪经济学、刑事政策、社会公众价值评判等方面对其性质重新作出界定，引入“中止未遂”概念，以解决对其定性之纷争与主观方面考虑真空的状况。

关键词 放弃重复侵害行为 犯罪中止 犯罪未遂 中止未遂

中图分类号：D914 文献标识码：A

放弃重复侵害行为的性质历来是刑法理论界与实务界争论不休的重大问题之一。20世纪50年代，我国开始引入前苏联刑法理论，并对其形成了传统的比较统一的定性，即将其认定为实行终了的犯罪未遂。近些年来，尤其是20世纪80年代后，我国刑法理论界开始深入研究此问题，有学者率先将其定性为犯罪中止，并随着思辨的进一步演进，在理论界与实务界逐渐达成了共识。然而，放弃重复侵害行为，无论是其含义还是性质的界定上仍有诸多模糊之处，因而，有必要重新理清对其性质界定之路径，从诸方面重新认识该行为之性质，以求能够指导我国司法审判实务以及对刑法理论之发展有所裨益。

1放弃重复侵害行为含义之厘定

什么是放弃重复侵害行为，中外刑法理论著作大都不作详实、科学的定义，前苏联的刑法理论亦是如此。而大多采用的是例释说，即行为人实施开枪杀人的行为，首枪未能射中，在当时有条件再射杀的情况下，行为人出于本人主观上的意愿而自动放弃了可以继续实施的射杀行为，因而使既定的危害结果没有发生的情形。然而，一个学术术语的出现，并非偶然，定有其必然的科学含义与理论支撑，必有其对事物本质特征描述的确定的内涵及其周延性，仅仅采用例释来说明未免太过轻率，丧失了定义本有的普适性。明确其固有的含义，才能在其所限定的架构内探究与之相关的诸问题。故而笔者认为，所谓放弃重复侵害行为，是指行为人出于特定的犯罪意图，实施了足以造成既遂结果的侵害行为（一次或数次），由于行为人意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，行为人根据主客观条件，认为仍可实施重复侵害，却予以自动放弃，因而使既遂的危害结果没有发生的情况。

2放弃重复侵害行为的“自动性”与“有效性”之再认识

2.1放弃重复侵害行为的“自动性”之再认识

成立犯罪中止，要求行为人“自动放弃犯罪”或“自动有效地防止犯罪结果的发生”。然而，何为“自动性”？通说理论认为中止犯的本质在于“能而不欲”，理论基础是通常所说的“能达目的而不欲，视为犯罪中止；欲达目的而不能视为犯罪未遂”的Frank 公式。然而，“能”与“不能”的区分及判定在司法实践中亦是个难点，一种纯粹的心理活动很难通过简单的理论公式完整的呈现出来。在此，我们重点不在于讨论“自动性”认定的标准究竟是什么，而在于着重探讨前述“中止论”中对行为人主观犯罪动机考虑欠妥的情况，即基于复杂的内外在因素，对行为人的放弃行为，认定其是否是具备“自动性”的。

一般情况下，犯罪动机不影响犯罪的成立，仅仅影响量刑的轻重。动机的形成往往是一个道德问题，不一定具有背德性，即使是犯罪动机也不一定具有道德上的非难性。当行为人面对可能的刑罚处罚时，往往会倾向于对自己有利的一面，而这恰恰也是社会学领域所常见的人的趋利避害的本能反应。无论是出于真诚悔悟、同情被害人，还是怕受到更为严厉的处罚而经过心理上的价值衡量与功利计算进而放弃可能重复的侵害行为，都不能一概而论，或全盘否定。那种认为只有基于悔悟、同情动机而放弃犯罪的才是自动中止的观点，混淆了中止的自动性与伦理性，会导致犯罪中止成立范围上的缩小；然而虽然自动性的成立并不以中止动机的伦理性为必要，但若中止动机具有伦理性，则能肯定其自动性。此外，有学者主张，只有“完全”自动放弃重复侵害行为才能认定为犯罪中止，“非完全”自动放弃重复侵害行为可视情况认定为犯罪未遂。该种观点指出了放弃行为的完全自动性，而非半自动半被迫的情形，但既有主动又有被动之时，“视情况”如何界定？难以区分主流与支流的问题便又呈现出来。

其实，我们说，行为人在放弃可能重复的行为之时，其放弃犯意的彻底性，仅仅限定于完全自动放弃该次特定犯罪的犯意即可，而非完全放弃一切犯罪的犯意或者放弃以后可能实施的同种性质的犯罪。我们不能苛求犯罪人以后不实施类似的或相同的犯罪，不能以行为人该次行为以后的行为性质或其危害性来追溯否定行为人该次行为的中止性质，那样未免太过苛刻。因而，我们认为，对“自动性”主要有两点认识：（1）行为人自认为当时可以继续实施并完成该犯罪或可能既遂；（2）行为人出于本人意愿停止实施该行为。而对于行为人动机方面的考察，则尽可能的放在量刑当中适当考虑，但不要过分夸大其作用或者提高其位阶乃至否定行为的中止性质。

2.2放弃重复侵害行为的“有效性”之再认识

犯罪中止的“有效性”主要表现在两个方面，犯罪行为未实行终了之时，停止继续实施犯罪；犯罪行为实行终了之时，需有效防止犯罪结果的发生。前文我们谈到，放弃重复侵害行为处于未实行终了的状态下，因而是否就可以说只要停止犯罪行为就可以成立犯罪中止？或者说在某种情况下还须有效阻止结果的发生？进一步说，行为人的中止行为与结果的未发生之间是否必须有因果联系？例如，甲枪（下转第137页）（上接第135页）杀乙，其第一颗子弹射出后，甲自动放弃了第二次射击，然而，我们不能说第一颗子弹已经造成的危险的消失是由于甲的放弃行为导致的，进而以此认定其行为性质为犯罪中止，未免太过荒唐。对此，有学者指出，刑法第24条所要求的中止行为与结果未发生之间存在因果关系，事实上是要求犯罪结果未发生，要求行为人采取有效的措施，作出真挚的努力。其不赞成中止行为与结果未发生间必须存在因果关系的观点。然而，笔者对此并不十分认同。认为应视情况而定：（1）行为人放弃重复侵害行为，既定的危害结果未发生也不存在发生的可能性，应认定为犯罪中止，不存在有效性问题；（2）行为人放弃重复侵害行为，既定的危害结果未发生，但产生了其他结果，此结果不会发展为既定的危害结果，应认定为犯罪中止，不存在有效性问题；（3）行为人放弃重复侵害行为，既定的危害结果未发生，但产生了其他结果，此结果可能发展为既定的危害结果，此时需要行为人作出真挚的努力以避免既定结果的发生，即“真挚努力+结果未发生=犯罪中止”，存在有效性问题。（4）行为人放弃重复侵害行为，既定的危害结果未发生，但产生了其他结果，此结果必然发展为既定的危害结果，无论是否作出努力，都不应认定为犯罪中止，也就不存在有效性问题。

综上，对于放弃重复侵害行为的“有效性”，不能一概而论，应该根据案件的客观发展情况而定，从而准确得出结论。

3放弃重复侵害行为性质的最终界定

无论从哪种方面来阐述放弃重复侵害行为的性质，似乎都有其合理与瑕疵之处。将其定性为犯罪未遂并非无懈可击，将其定性为犯罪中止又不符合社会公众的价值评判，从刑事政策角度衡量该行为又有些许的不足。因而，无论认定为何种犯罪形态，都无法尽善尽美。似乎这仅仅是一个价值大小与利益保护的博弈论问题，即没有绝对的合理性，只有尽可能的合理性。

笔者参考大陆法系国家的刑法，如德国，日本以及我国台湾刑法，他们并未将犯罪中止形态单列出来而成为一种独立意义上的故意犯罪停止形态，而是将实行阶段的犯罪中止纳入犯罪未遂形态之中，即将我国刑法所界定的犯罪中止称为中止未遂，同时将中止未遂作为犯罪未遂的一种情形。故而，基于此，笔者大胆提出如下建议：引入“中止未遂”概念。所谓中止未遂，指出于行为人的真诚悔悟，放弃行为的继续实施（未终了中止未遂）或行为完成后设法防止结果发生，而且既遂结果真的未发生（终了中止未遂）。

在对放弃重复侵害行为的刑罚处罚上，建议作如下处理：对于实行阶段，就中止未遂，基于其是否造成特定的损害加以区别，造成损害的，可结合行为人在实施犯罪行为时的主观因素予以免除或减轻其刑；未造成损害的，应当减轻其刑；而对预备阶段的中止可一律免除其刑。从而以此来解决对行为人主观方面考虑欠妥、刑法条文间的不协调和处罚有失公允的情况。

参考文献

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