逮捕适用条件之解析

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一、基本案情

犯罪嫌疑人甲与被害人乙同在一工地施工。因言语不和，双方动起手来，甲两次都被乙打倒。后甲防止再次被乙打倒，就先抄起铁锹朝着乙后脑勺打了一下，顿时将乙打昏在地。看到乙昏倒，甲十分害怕并懊悔，与工友一起将乙送到医院，给乙支付医药费并照看两日。甲积极对乙赔偿以求和解，但因为乙要求的赔偿过多而产生拒赔心理，最后一走了之。经鉴定乙为轻伤。公安机关立案侦查，在一年后将甲抓获归案，向检察院提请批准逮捕。在拘留期间甲的妻子与乙达成了赔偿和解协议，并立即对乙进行了支付。乙表示谅解，并私下承若不再追击甲的任何法律责任。另查甲在4年前刑满释放（因绑架未遂被法院判处有期徒刑6年）。

二、分歧意见

本案的焦点在于：甲是否构成累犯？应不应当对甲进行逮捕？

第一种观点认为甲构成累犯，应当逮捕。因为结合甲的前罪，即5年内曾犯绑架之重罪，如今再犯罪，足见甲主观恶性之大、再犯罪可能性之高，于是基于甲的前罪考虑而对其从重认定，即便根据《中华人民共和国刑法》第234条之规定“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，表明轻伤可以判处管制和拘役，即便甲对乙积极赔偿达成和解并取得乙的谅解，但是认为在甲犯有前罪前提下这些都不值得考虑，于是“从重”认定为甲此次犯罪应当判处徒刑以上刑罚，系累犯，应当逮捕。

第二种观点认为甲不构成累犯，不应当逮捕。该观点认为甲的前罪法院曾经予以判处，即已经进行了一次法律评价，本次犯罪再结合前罪来认定，其前罪就被二次评价了，这与禁止重复评价之法理严重相悖的。另外根据《刑法》第65条之规定“……是累犯，应当从重处罚……”，是先构成累犯才“从重”处罚，而不是先“从重”认定为累犯才进行处罚。甲本次犯故意伤害致轻伤，属于轻微刑事案件，又坦白，且对乙积极赔偿达成和解，并取得被害人乙的谅解，皆系从宽处理情节，故单独看本罪只可能判处管制或拘役，不存在判处徒刑以上刑罚的可能性，因此不构成累犯。同理，即便根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第79条“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕”之规定，甲本次犯罪不存在判处徒刑以上刑罚的可能，也不应当逮捕。

第三种观点认为甲不涉嫌构成累犯，但应当逮捕。该观点认为案件在公安、检察院处理阶段不存在是否“构成”（犯罪或累犯）的问题，只存在是否“涉嫌”（构成犯罪或累犯）的问题。既然衡量是否“涉嫌”，那么就应该严格按照法定，本文案例中甲是否涉嫌构成累犯应当依据甲所犯之罪的法定最低刑，甲涉嫌故意伤害致轻伤，根据《刑法》第234条之规定“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，法定最低刑为管制，因此不具备涉嫌构成累犯的资格，故不构成累犯。另外，该观点认为甲对乙的赔偿和解，是私下和解，而不是刑诉法新增加的当事人和解的公诉案件内容，不能取得与当事人和解的公诉案件完全一样的从宽处理效果，故甲存在判处徒刑的可能性，基于《中华人民共和国刑事诉讼法》第79条“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕”之规定，应当逮捕

三、评析意见

笔者同意第三种观点。根据《中华人民共和国刑法》第65条一般累犯系“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”，注意“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“应当”二字，如何理解这里的“应当”？对此有两种观点：A观点认为“应当”指法定刑，即法定最低刑必须为徒刑以上刑罚，比如绑架罪法定最低刑为5年有期徒刑，此罪有成为涉嫌构成累犯的资格，而侵犯通信自由罪法定最低刑为拘役，则此罪不具备涉嫌构成累犯的资格；B观点认为“不是指法定刑为有期徒刑以上刑罚，而是指根据后罪的事实及刑法规定，应当判处有期徒刑以上刑罚”[1]。笔者认为两个观点都有道理，只不过没有区分认定“应当”的时间段，在法院审判阶段适用B观点无可厚非，因为法院拥有定罪量刑权，但是案件在公安、检察院处理阶段适用B观点则有违背“未经法院审判不得确定为有罪”法理之嫌，因为案件在公安、检察院处理时还未经法院审判，此时就根据后罪的事实及刑法规定认定为最终能判处徒刑以上刑罚明显是变相的定罪量刑。因此，案件在公安、检察院处理阶段适用A观点较为合理，此阶段案件尚未经法院审判，只能严格按照法律规定衡量某一行为是否涉嫌某罪的最低构成要求，比如必须达到《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》之标准，以此来最大限度保障“未经法院审判不得确定为有罪”之法理和人权。同理，案件在公安、检察院处理阶段是否涉嫌构成累犯，应严格根据法律规定去衡量应否判处徒刑以上刑罚之刑罚上的最低构成要求，而不是裁量，比如抢劫罪法定最低刑为三年以上有期徒刑，严格符合累犯关于刑期的最低要求，可衡量为涉嫌构成累犯，而遗弃罪法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或者管制，具有较大的关于量刑界限的裁量空间（一旦有决定“质变”的裁量势必导致变相超前行使审判权），就不可衡量为涉嫌构成累犯。鉴于以上，本文案例中的甲涉嫌故意伤害致轻伤，法定刑为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，有裁定为徒刑以下刑罚的可能，故甲不涉嫌构成累犯。

前文的第一种观点和第二种观点都采用了B观点，本文案例尚处于公安、检察院处理阶段，故采用B观点属于适用时间段错误，相当于大前提错误，大前提错误则论证再充分都无存在的意义。另外笔者在论证甲是否涉嫌构成累犯的问题上由于大前提采用了A观点，直接判断出不涉嫌构成累犯，没有必要再从甲的前罪和本罪的关系上论证，但笔者认为即使论证也应当抛开前罪单独看本罪较为妥当，第二种观点已经对此论述得极为充分，不再赘述。

虽然甲不涉嫌构成累犯，但基于《中华人民共和国刑事诉讼法》第79条“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕”之规定，应当逮捕（请注意此法条中“可能判处徒刑以上刑罚”中的“可能”二字，正因为不同于累犯中的“应当”才得出“应当逮捕”之意见）。但问题是，依据同样的法律条文却缘何得出与前文第二种观点（认为不应当逮捕）截然不同的结论？症结在于对甲积极赔偿达成和解得到被害人乙谅解这一情节的看待角度上，第二种观点认为基于这一情节应当从宽处理，但问题是这一情节可不可以作为从宽处理的依据。“以刑法有无明文规定为标准，可以将量刑情节分为法定情节和酌定情节。前者是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；后者是刑法未作明文规定，根据刑法精神与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节”[2]，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第277条“……双方当事人可以和解……犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第279条之规定对于达成和解协议的案件可以从宽处理。由此可见当事人和解的公诉案件是法定从宽处理情节，本文案例中的甲因五年以内曾经故意犯罪所以不符合当事人和解的公诉案件的条件，所谓的甲乙“达成和解”只能认定为酌定情节，笔者认为在现有法律下只有达成法定的当事人和解的公诉案件才符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第229条从宽处理的条件，否则在认定甲为酌定情节的事实面前还适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条从宽处理的条件，当事人和解的公诉案件从宽处罚情节的规定则失去了地位和导向性，私下和解这一酌定从轻处罚情节俨然成为了变相的当事人和解的公诉案件，从而获得与法定从宽处理一样的效果，甚是不妥。笔者认为甲乙的私下和解是酌定情节，既然是酌定情节就是不必然考虑的情节，既然不必然考虑又如何能作为不可能判处徒刑以上刑罚的依据？相反，正是因为这一情节是酌定情节，才证明了甲有判处徒刑以上刑罚的可能，依法应当逮捕。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月版，第514页。

[2]同[1]，第503页。