股东以不动产首次出资可行性研究

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【摘要】公司法和审计准则要求以非货币财产出资时应办理财产权的转移手续，股东以不动产作为首次出资时，由于公司尚未成立，如何办理不动产财产权转移手续成为问题。以“债权的物权化”为基本思路，以预先核准的公司名义与以不动产出资人订立不动产出资协议，然后依据物权法上的预告登记制度，将该不动产出资协议办理预告登记，以保全将来成立的公司实现物权，从而解决不动产首次出资的难题。

【关键词】注册会计师；设立验资；不动产；财产权转移；预告登记

一、问题的提出

《中国注册会计师审计准则1602号——验资》第15条规定：“对于出资者以实物、知识产权和土地使用权等非货币财产作价出资的，注册会计师应当在出资者依法办理财产权转移手续后予以审验。”《指南》进一步指出：“无论是设立验资还是变更验资，对出资者以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，注册会计师都应当检查上述出资财产办理财产权转移手续的证明文件，验证其出资前是否归属于出资者，出资后是否归属于被审验单位。”在设立验资中，由于被审验单位尚未成立，未确立其民事主体资格，无法办理有权证的财产（本文以房屋、土地使用权等不动产为例）的财产权转移手续，因此在验资实务中注册会计师均认为不动产不能作为首次出资，只能等公司成立后以增资的方式出资。笔者认为，不动产是否能够作为首次出资是法律（而不是审计准则）所规范的问题，注册会计师不能简单地否定不动产首次出资的可行性，而是应该关注：（1）法律是否允许出资者（本文以有限责任公司的股东为例）以不动产作为首次出资。（2）股东以不动产首次出资时如何办理财产权转移手续，提供什么形式的财产权转移手续的证明文件。

二、公司法允许股东以不动产作为首次出资

《公司法》（2005）第27条规定在公司设立时，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；……”。2005年修改后的《公司法》放宽了对股东出资方式的限制，体现了鼓励投资的原则。《公司法》（2005）第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。……”依照该规定，以不动产在首次出资时，由于公司尚未成立，如何办理财产权转移手续就成为了问题。但是1993年《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。……”对非货币财产出资，新旧公司法的立场是一致的，都可以在公司设立时出资，都要求办理财产权转移手续。如果仅仅是因为办理财产权转移手续的程序性要求，使股东以不动产首次出资的实体权利受到剥夺，那么鼓励投资原则就难以落实。

国家工商行政管理总局《公司注册资本登记管理规定》（2004）第9条规定：“公司设立登记，以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，公司章程应当就上述出资的转移事宜作出规定，并于公司成立后六个月内依照有关规定办理转移过户手续，报公司登记机关备案。”该规定设立“宽限期”制度来解决非货币财产出资的财产权转移问题。笔者认为，给予6个月宽限期办理财产权转移手续是根本上违反公司法的。因为在公司成立后的一定期限内，股东出资的不动产等非货币财产未发生财产权的转移，是违反公司法关于“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”的规定的。另外，在办理财产权转移手续之前，如果股东将用于出资的不动产转让给第三人，并办理了财产权转移手续，则公司必定无法获得该不动产的财产权，导致注册资本的不实。2005年12月27日修改后的《公司注册资本登记管理规定》第12条第2款规定：“公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。”注册会计师通常据此认为2005年修改后的《公司注册资本登记管理规定》是不允许不动产作为首次出资的。笔者认为2005年修改的《公司注册资本登记管理规定》仅仅是纠正了原来“给予宽限期办理财产权转移手续”的错误规定，而不是创设新的规范；要求提交“已办理财产权转移手续的证明文件”是落实了公司法的立法精神，而不是规定不动产不得作为首次出资。

《公司法》（2005）第7条规定：“……公司营业执照签发日期为公司成立日期。……”在设立验资中，公司（被审验单位）尚未成立，对于任何出资方式都面临一个不存在的民事主体问题。然而设立中的公司并非没有任何法律权利的，设立中的公司在名称获得预先核准后就可以从事一定的民事行为（例如可以以核准的公司名称在银行开立账户，可以与股东签订出资协议，可以与股东办理动产出资的交付手续等），因此以货币或者以动产类非货币资产（例如机械设备、原材料和库存商品等）首次出资，在理论上和实践中都未受到质疑。既然货币或者以动产类非货币资产可以在公司成立之前出资，则仅以公司尚未成立，无法办理不动产财产权转移手续为依据，论证不动产不能作为首次出资，是不能令人信服的。

三、不动产首次出资财产权转移手续：依据物权法办理

正是因为公司名称的预先核准制度，使得设立中的公司取得了“准民事主体”的法律地位，从而当股东以货币出资时，可以以预先核准的公司名称的名义在银行开设账户，以完成货币出资的交付手续，当股东以动产类非货币财产出资时，可以适用拟制交付的方式完成财产权转移手续。例如《民法通则》、《合同法》和《物权法》都为动产的拟制交付提供了制度基础。《民法通则》第72条规定：“……按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于我国法律已经对不动产转移作出了特别规定，所以该规定的所有权转移时间只适用于动产。《物权法》为动产拟制交付提供了比较系统的规定，《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”为动产类非货币财产出资提供了十分有效的途径，很好的解决了在公司设立阶段难以现实交付方式履行动产类非货币财产出资的问题。因此，公司名称的预先核准制配合动产的拟制交付制度，顺利的实现了动产类非货币财产首次出资时办理财产权转移手续的要求。

上述思路为解决不动产首次出资的难题提供了答案。虽然公司尚未成立，无法现实地办理不动产财产权的变更登记手续，但是可以利用“债权的物权化”手段达到实质意义上的财产权转移的目的，从而实现不动产首次出资时财产权转移手续的证明要求。该“债权的物权化”的基本思路是：以预先核准的公司名义与以不动产出资人订立不动产出资协议，然后依据物权法上的预告登记制度，将该不动产出资协议办理预告登记，以保全将来成立的公司实现物权。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”从该规定我们可以看出，设立预告登记制度的原因，是因为不动产财产权转移的现实条件还不具备，而预告登记的目的和价值就是保全将来请求不动产物权变动的权利。很明显，不动产首次出资遇到的难题，法律和审计准则对财产权转移的要求，正是预告登记制度存在的基础和价值。由于公司尚未成立，以不动产出资办理过户登记的现实条件欠缺，但通过对不动产出资协议办理预告登记，基于预告登记的物权效力，保全了成立后的公司取得出资不动产所有权的目的不致落空，从而实现了《公司法》（2005）第28条的立法目的和基本要求。而经过预告登记的不动产出资协议，可以证明该不动产出资前归属于出资者，出资后归属于被审验单位，是不动产财产权转移手续的证明文件，可以作为注册会计师审验依据。

四、结语

以无法办理不动产财产权转移手续否定股东不动产首次出资的权利，是对《公司法》（2005）第28条的误读。以不动产首次出资的难题，并非是公司法引起的。事实上，在公司尚未成立之时，以货币方式出资也面临同样的困境。既然理论和实践都对货币首次出资的正当性予以了认可，则以非货币财产（包括不动产）首次出资同样可以从货币出资的经验中找到正当化的基础。正是这样的一个认识基础，为我们找到了解决不动产首次出资难题的钥匙。这把钥匙，就是物权法所规定的预告登记制度。

公司法为落实“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”这一规定所安排的制度不只是验资制度，更为重要和有效的是公司强制审计制度。《公司法》（2005）第165条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。……”《企业年度检验办法》（2006）第7条关于“企业申报年检应当提交材料”中规定了：“企业法人应当提交年度资产负债表和损益表，公司和外商投资企业还应当提交由会计师事务所出具的审计报告。”公司强制审计制度的存在和执行，使得验资不再是监督股东缴纳出资的唯一途径。注册会计师在对财务会计报告进行审计时，应该检查股东是否已经将货币出资足额存入公司在银行开设的账户，是否办理了非货币财产的财产权转移手续。股东以不动产首次出资时，注册会计师检查“经过预告登记的不动产出资协议”后，就可以确认已经办理财产权转移手续。审验不动产出资协议是否已经预告登记是验资责任，检查不动产财产权是否实际转移是审计责任。公司强制审计制度是不动产首次出资财产权实际转移的制度保证。

参考文献

[1]蒋品洪.浅谈《物权法》对验资中物权确认的影响[J].中国注册会计师，2008（6）：72-75.

[2]钱玉林.以非货币财产首次出资何以成为问题——为《公司法》第28条辩护[J].法学，2011（5）：72-77.

[3]蒋品洪.注册会计师执行验资业务中的二元审验标准[J].商业会计，2009（16）：10-11.

[4]王飞华，蒋品洪.浅论注册会计师对增资后累计注册资本的验资责任[J].商业会计，2008（12）：30-31.