浅析TRIPS协议下我国著作权侵权行为的归责原则
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摘要：著作权的理论及司法实践十分复杂和深奥，由此产生的侵犯著作权的行为也是多种多样的。虽然我国正式加入世界贸易组织已历经数年，《与贸易有关的知识产权协议》(下称trips协议)亦早已对我国正式生效，但在认定著作权行为的归责原则上，理论上的探讨与实践中的摸索却从来没有停止过。
关键词：TRIPS协议；著作权；侵权；归责原则
中图分类号：DF523.1 文献标志码：A 文章编号：1673-291X(2007)09-0130-02
在侵权行为法领域，谈到侵权行为的认定，自然离不开对侵权行为归责原则的探讨。“归责”(imputation)，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。
在著作权侵权行为的认定中，之所以在适用归责原则上存有争议，其根本原因在于著作权与一般民事权利的差异，如其特有的专有性、地域性、无形性、客体的可复制性等特征。因此，在确定其归责原则时，一定要考虑到其特殊性，这就要求我们既要遵照《TRIPS协议》及《著作权法》的立法原则，同时，也要兼顾民法中的一些基本理论；既要保护著作权人的合法权益，也要把侵权人的责任限制在一个合理的范围内，只有这样才能达到著作权法的立法目的，从而有效地保证科技文化事业的正常发展。
一、过错责任原则
这是侵权行为法的一项最主要的归责原则，也是在著作权侵权认定中最重要的一项。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。这是侵权行为法最基本的一项归责原则，该原则最早在罗马法时代就已有了萌芽，在1804年《法国民法典》的第1382条和第1383条中作了明确的规定，之后在1900年《德国民法典》第823条再次得到肯定，从而在其后各国的民法中均得以体现并被放在首要的位置。对于侵犯著作权行为的认定，在适用此原则的问题上，学术界是没有争议的。而且在《TRIPS协议》中，其第45条第1款还明确地规定了“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应该知道他从事了侵权活动”，我国已经是WTO的成员，遵守该国际公约也是我国必须履行的国际义务，在我国适用该条款所规定的过错责任原则当然是毋庸置疑的。
过错推定责任原则，又称过失推定责任原则，是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。在侵权行为法理论上，通说是将其归入在过错责任原则中，因此笔者采用通说，将其纳入在过错责任原则下论述。该原则的实质就是，在诉讼当中，只要受害人能够证明损害事实、违法行为和二者之间存在因果关系，如果加害人不能证明对于该损害的发生自己没有过错，那么则推定加害人对于损害行为的发生具有过错，并应承担相应的责任。该原则与过错责任原则的根本区别，在于举证责任的倒置，即在过错责任原则下，由受害人证明加害人的过错，“谁主张，谁举证”；而在过错推定责任原则下，则由加害人证明自己无过错。“举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。”
由于过错推定的情形，只能在法律有明确规定的情况下才能适用，因此在新的《著作权法》出台之前，一直困扰着从事著作权侵权案件审理的法官们，也是理论界争议最多的一个焦点问题。此前，在我国的《计算机软件保护条例》第28条曾规定了软件复制品的出版者、制作者、发行者和出租者在被控侵权后，有举证证明合法来源的责任；新的《著作权法》第52条明确规定了复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像作品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任；在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《若干问题的解释》)中第19条又进一步规定了出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。如果说以上规定仍局限于少数种类著作权侵权行为范畴的话，那么在2005年1月11日，由北京市高级人民法院公布的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》(下称“北京高院指导意见”)则将过错推定的情形扩大到了所有著作权侵权行为。该指导意见第2条规定了：“被告具有下列情形之一的，可以认定其具有过错：(1)经权利人提出确有证据的警告，被告没有合理理由仍未停止其行为的；(2)未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务的；(3)未尽到与公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的合理注意义务的；(4)合同履行过程中或合同终止后侵犯合同相对人著作权或者与著作权有关的权利的；(5)其他可以认定具有过错的情形。”虽然这一指导意见只适用于北京市，但毕竟在案件审理中为其他地区的法院提供了一种参照与借鉴，同时也为司法实践提供了一条崭新的思路。在《TRIPS协议》中，虽然没有明确过错推定原则的适用，但在《WTO关于争端解决规则和程序谅解书》第3条第8款却规定了“如果出现违反有关协议所规定应承担的义务时，该行为被视为事实上构成利益丧失或遭受损害的案件，按照常理推论违反这些规则就意味着对有关协议的其他成员当事方造成不良影响，在这种情况下将取决于受指控的成员方如何驳回指控。”此条的规定与以上述及的我国立法及司法精神可谓异曲同工，均确立了在著作权侵权认定中过错推定原则的适用。
二、无过错责任原则
无过错责任原则，也称无过失责任原则，它是指“无论行为人有无过错，法律规定应当承担责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任”。我国《民法通则》第106条规定：“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”
在德国1995年修订的《版权法》第101条第1款规定：“如果侵权行为人既非故意，又无过失，却又属于本法第97―99条依法被下禁令，被令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。”由此可见，行为人是否具有过错，并不影响对其侵权行为的认定，而只影响到赔偿责任的大小，对于没有过错的行为，只要该行为在客观上使权利人受有损害，便可认定为构成侵权。我国已经是WTO的成员，抛开能否达到《TRIPS协议》的最低保护要求不谈，该协议已经非常明确地授权各成员方在“适当的场合”，可以适用无过错责任原则来认定知识产权的侵权行为，这就充分肯定了在某些情形下，无过错
原则是可以作为归责原则来适用的。有的学者认为，上述规定并非是对无过错原则的适用，而是对债权中不当得利的返还的规定，对此观点，笔者不敢苟同。因为不当得利作为债的一种，只是一种法律事实，它是基于某一行为之后所产生的结果，其前提仍然是某一行为的存在，在这里，之所以能够认定行为已经构成侵权，正是因为无过错责任的在先适用。“侵权行为是违法行为，其后果本质上是责任而不是债”。而且，从该条款确定的赔偿范围来看，并非单单是“返还所得利润”，而是可以“令其支付法定赔偿额，或二者并处”，这也远远超出了通常意义上的不当得利所返还的利益范围。因此，第45条第2款的规定是在确定过错原则之后，继而做出在特殊情况下，可适用无过错原则来认定侵权行为的补充规定。同样，在《若干问题的解释》第20条第3款中，已经对出版者做出了无过错责任原则的规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第117条第1款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”
三、公平责任原则
公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断的标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。在王利明主持起草的《中国民法典人格权法编》草案建议稿中，其第5条内容为：“法律规定有过错才承担侵权责任，如果加害人和受害人对造成损害都没有过错的，依据公平原则，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。前款规定的实际情况，包括当事人的经济状况、受损害程度等。确定精神损害民事责任，不适用公平责任。”
我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”从现代民法的价值取向来看，按照社会妥当性的要求，应该是每个具体案件都得到合情合理的判决的结果，它要求考虑每个具体案件的特殊性。之所以产生这种要求，是因为由于现代经济和社会的发展，产生了两极分化、贫富悬殊以及其他各种各样严重的其他社会问题，出于法律必须服务于社会的功能，使得法院在处理案件时，必然要考虑当时的社会生活经济条件，考虑双方当事人的利害关系，从而做出在当时一般人看来是合情合理的判决，这也可以说是公平责任原则存在的社会基础。
对于该原则在著作权侵权行为中的适用，目前只有《北京高院指导意见》在第3条中做出了简要的规定，即在被告无过错的情形下，“如果被告因其行为获利较大，或者给原告造成较大损失的，可以依据公平原则，酌情判令被告给予原告适当补偿。”虽然这一规定是在我国加入世界贸易组织之后作出的，但笔者认为此规定与《TRIPS协议》第45条第2款的规定实际上已经发生了抵触。既然TRIPS已经对无过错责任原则予以肯定并明确了损害赔偿的范围，那么国内的立法就应当予以遵守；如果只是因为《TRIPS协议》中使用了“在适当场合”这一限制语，那么此规定则无限加大了法官的自由裁量权，其结果势必造成司法实践中操作及认识上的混乱。
综上，虽然在著作权侵权的认定上可以适用公平责任原则，但是由于其“适用标准模糊，弹性极大，使行为人难以据此预料行为的后果，故安全价值较低”，且该原则的广泛适用“会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值”，因此，在法律没有特别规定的情况下，应当优先适用过错责任原则和无过错责任原则，公平责任原则只能作为前述两个原则的一个补充。