论我国私募基金监管模式的选择与构建
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摘要：本文将从私募基金的特点分析入手，研究当今世界各国对私募基金的两类主要监管模式及其优劣，为我国私募基金监管模式的选择和构建提出一些参考建议。
关键词：私募基金；监管模式
中图分类号：F830文献标识码：A文章编号：1006-1428(2011)04-0058-04
一、当今世界各国对私募基金的监管模式及比较
私募基金，是指通过非公开方式、向特定的投资者募集资金而形成的投资管理方式，按照其法律存在形式，可以分为契约型、公司型和合伙型私募基金。与公募基金相比，私募基金主要的特点是：免于核准、无需披露运营信息、投资行为很少受到约束。
实际上，对于任何一个国家而言，金融监管制度都是一个由原则(principles)、规则(rules)和指引(guidance)等法律规范共同构成的体系。其中原则是较为稳定的基本行为准则，不预先确定具体的事实状态，也不规定具体的权利和义务，而是通过“公平”、“合理”、“适当”等定性的标准来约束金融机构的经营活动，要求其在提供金融服务的过程中做到“诚实守信”、“勤勉尽责”和“合理注意”：规则是针对特定监管事项，以具体权利义务为内容的监管规范：指引是对原则或者规则涉及的有关问题进行解释和说明并提升其可操作性监管规范。包括监管机构或者行业组织不定期的正式指引以及监管机构的声明、典型案例说明、监管处罚案例等非正式指引。在效力等级上。原则是最高位阶的监管规范，是规则和指引的立法依据：原则和规则具有法律约束力，指引通常不具有法律约束力。按照监管规范体系处于主导地位的法律规范的不同，可以将目前世界上主流的监管模式分为“原则监管模式(principles-based regulation)”和“规则监管模式(rules-based regulation)”两大类。
(一)以美国为代表的“规则监管模式”
所谓规则监管模式，是指金融监管机构通过各种具体的规则为监管对象设定明确的权利义务并以此保障各种金融业务运营的监管模式。在这种模式之下，监管规范体系中的规则居于主导地位，是监管机构对金融事业实施监管的主要依据。由于规则具有针对性，因而监管机构和监管对象对于规则所确立的监管机构的裁量空间很小，有助于确保规则在反复适用过程中的公平性和一贯性。
美国一向奉行规则监管模式。1933年美国《银行法》奠定了美国银行业规范化和法制化发展的基础，是美国对金融业实施全面管制的开端。其后，美国又相继颁布了一系列法律、法规，如1933年《联邦储备制度Q条例》、1934年《证券交易法》、1940年《投资公司法》、1968年《威廉斯法》等，形成了较为完整的金融监管法律规范体系。以2002年《萨班斯一奥克斯利法》(以下简称《萨班斯法》)的出台为标志，规则监管模式在美国得到了进一步强化。美国“双线多头”的金融监管架构颇为独特。一方面联邦和州均拥有相应的金融监管权；另一方面，在联邦层面上，南美国联邦储备委员会(以下简称美联储)、财政部、联邦存款保险公司、证券交易委员会、储蓄管理局等多个机构在各自的职权范围内分别对金融业实施监管。在这种监管架构下，各个监管机构都极为重视监管工作的制度化、规范化和法制化．因而金融监管法规体系不仅庞杂，而且覆盖范同广泛，规范深入细致。在金融产品较为单一、易于掌控和驾驭的时代，规则监管模式能够有效地防范金融风险。可以说，规则监管模式在美国金融业的繁荣和高速发展中发挥了不可替代的作用。次贷危机以后，美国新近出台的“金融改革法案”洋洋洒洒近千页，加上将要颁布的实施细则，显然又是一个规则监管模式下的极致产物。这表明，规则仍在美国金融监管规范体系中居主导地位并且在短期内不会改变。
规则监管模式除了具有前述优点和作用以外，也存在着其固有的内在缺陷和问题，主要表现在以下几方面：
第一．在规则监管模式下，规则往往不能准确体现监管目标的精神实质，而且特别容易被监管对象实施法律规避行为，使得监管目标落空，出台的规则流于形式。
例如，美国证监会(SEC)为了加强对私募基金(对冲基金)管理人的监管、及时发现并抑制金融欺诈的发生．于2004年12月10日颁布了“《投资顾问法》下对冲基金顾问注册规则”(“注册规则”)。美国证监会本想通过该注册规则的实施来收集对冲基金管理人及其行业基本信息以便加强监管，结果许多对冲基金通过修改基金协议，将“锁定期”延长到2年以上．便轻松逃避掉该规则的适用，使得美国证监会的监管意图落空。
第二，在规则监管模式下，规则难以覆盖所有相同或者类似的监管事项，往往是“重法律形式，轻经济实质”，可能会遗留监管“盲点”。例如，对冲基金是金融机构组织创新的典型形式，其交易策略复杂，头寸变化迅速，因而要求对其加强监管的呼声一直不绝于耳，然而，某些大型银行和资产管理机构的交易策略与对冲基金并无二致。一旦监管规则要求对冲基金提高透明度，向其债权人、投资者以及监管机构披露更多的信息，那么相比之下，上述大型银行和资产管理机构将继续游离于监管之外。
第i，在规则监管模式下，监管重点是监管对象的业务流程和程序。而不是其业务活动的结果或者经营行为。因此，监管机构专注于广泛的现场检查和问卷式的核查，监管对象专注于机械地遵守各项监管标准。双方都忽视了对监管规则精神实质的理解和把握。
第四，规则监管模式的前瞻性不足，稳定性和适应性差．市场环境的变化永远领先于监管机构的行动，监管规则无论多么详尽、周密，注定要滞后于市场环境的变化和金融创新的发展。
第五，规则监管模式会束缚监管对象的创造性，阻碍金融创新的发展，不利于提升金融市场的竞争力。
正是这样，美围的金融监管规则虽然制订得越来越多，越来越细，但这些规则在确保监管准确性的同时却牺牲了监管的效率，使得监管机构对市场变化的反应速变越来越慢；“双线多头”监管体制的存在，也使得没有任何一个机构能够得到足够的法律授权来负责整个金融市场和金融体系风险的监管，最佳的监管时机往往因为会议和等待批准而稍纵即逝。此次由美国次贷危机波及全球的金融海啸就是最好的佐证。
(二)英国近年来推行的“原则监管模式”
所谓原则监管模式，是指在监管规范体系中，原则居主导地位并作为主要的监管依据，规则的作用在于进一步明确原则的具体要求。
在金融全球化进程的早期，英、美两国都采用了规则监管模式。然而21世纪初开始，英国渐渐转向了原则监管模式。在英国，摒弃规则监管模式，采用原则监管模式是金融全球化进程推动的结果。
原则监管模式有着丰富的内涵，主要表现为以下几点：(1)原则监管模式并非要求完全以原则取代规则，而是旨在提升原则在监管规范体系中的地位．使之在建立和发展监管标准方面发挥基础性的
作用。一方面，原则是制定规则的依据，现有的规则细化和明确了原则所确立的监管标准；另一方面，对于某些事项，即使原则所确立的监管标准尚不十分明确，也不再制定规则来解释原则的要求。(2)原则可以作为独立的执法依据。英国金融服务局认为，原则本身就是一种监管规范，金融服务局有能力并且也的确在单独依原则采取监管措施，这代表了未来的发展方向。《监管规范手册》也明确规定：“金融机构的行为违反原则的要求，将会受到处罚。”(3)强调金融机构高级管理层的领导责任．要求其在监管程序中发挥更为积极的作用，因为只有金融机构的高级管理层率先示范。合规经营的观念才会深刻融人企业的战略、文化和业务。因此，原则监管模式又是一种“以管理层为基础的监管模式”。(4)以监管目标的实现与否为监管评价标准。例如，在实施TCF计划的过程中，英国金融服务局并不对金融机构的经营行为作出具体规定，而是根据有关业务原则的精神并结合零售金融市场实际，设定了6个方面的监管目标，允许监管对象自主决定采用相应的措施和方法。
与规则监管模式相比，原则监管模式的优越性主要体现在以下几个方面：
第一，原则监管模式能够准确体现监管目标的基本要求。
作为一种特殊类型的监管规范，原则并未像规则地样事先设定具体的适用条件，也未直接规定监管对象的行为模式，而是通过精辟的语言概括了特定的监管结果。这样，就不会发生因事先设定的适用条件和行为模式不合理而影响监管效果的情形。也杜绝了规避法律的可能性，更有利于实现监管目标。
第二，原则监管模式有助于充分调动监管对象的积极性。
与监管机构相比，监管对象更了解自身的业务活动，更清楚如何制订和实施内部控制政策和程序．如何设计或者改进业务流程才能够做到合规经营．也能够直接地对经营活动的各个方面进行监控。在原则监管模式下，监管机构只提出监管标准的基本要求．监管对象可以灵活地解释和适用监管原则。这样。金融机构的高级管理层就会带领合规部门自主确定和改进商业模式、战略、产品和业务流程，而不是机械地对照和遵守具体的监管规则。因此，在原则监管模式下，监管对象不但能够参与监管程序，而且还能够发挥更积极、更有战略意义的作用。
第三，原则监管模式能够优化监管框架，改善监管规范体系的结构，降低监管标准的复杂程度，提升其稳定性和应变能力。
第四，原则监管模式能够重塑金融监管法的人文精神，促进监管合作，提高监管效率。
在规则监管模式下，监管机构与监管对象之间是命令与服从的关系，监管对象在监管程序中没有相应的角色。面对日益复杂的市场环境，这种对抗性的监管模式耗费了大量的监管资源，金融机构合规成本高企，监管效率低下。在原则监管模式下，监管机构与监管对象之间是服务与合作的关系，监管机构通过原则清楚地表明监管目标，确保原则在适用过程中的可预见性；监管对象则通过自我约束，建立并实施相应的风险管理和内部控制政策、程序，确保其经营活动实质性地达到监管目标的要求。这种互惠的监管模式意味着，监管机构和监管对象角色清晰、责任明确、相互信任，公共权力与市场机制互为补充，监管资源得到合理配置，监管效率必然大大提高。因此，有学者认为，原则监管模式是一种相互依存的公私结合机制。实际上，这种监管模式的创新是新治理理论在金融监管领域的具体体现。
二、我国私募基金监管模式的选择和构建
我国目前对于私募基金的监管应该说还处于起步阶段，尽管相关的法律的基础性框架已经具备，但具体操作性的规则政出多门、监管机构各自为战、部门利益倾向较为严重，缺乏统一的监管理念与原则。
就我国目前整体的金融监管模式而言。比较接近美国的规则监管模式，尽管暴露出的问题已经是有目共睹、无须多言。但有学者认为目前尚不能全面推行原则监管模式，只能积极借鉴这一监管模式所蕴含的先进监管理念和监管经验，适度调整监管思路和方法。而对于私募基金的监管而言，笔者认为，正是由于“白纸上好画画”的原因，我国对私募基金的监管有机会也应该从现在开始就选择和实施原则监管模式．用这一先进的监管模式指导我国的私募基金监管制度建设，以期少走弯路、早日建立起一套科学有效的监管制度，为我国私募基金行业的健康较快发展提供保障。
为此，我们应当尽快确立和完善以下原则体系。
1、适度监管原则。
随着经济全球化的扩展，自由化的趋势将越来越明显。这种自由化就是更强调国家的“适度干预”j“适度干预”是指国家在经济自主和国家统治的边界条件或临界点所作的一种介入状态。私募基金强调金融自由原则，这是因为：首先，私募基金是市场充分发展的产物。市场经济是契约经济，契约是当事人自由意志的产物。私募基金正是体现了当事人之间充分的自由意志，是一种灵活的金融工具，它给予交易当事人事先充分的选择权利，并且在契约履行的过程中双方当事人还可以自由协商，以更好地适应投资的目标。其次，私募基金的运作主要是在法律豁免的前提下尽可能地减少不必要的环节，充分发挥市场的优势，提高资本市场效率。第三，私募基金对政府的依赖较少，它对政府的需求主要体现在要求政府保护私募基金内部达成的契约，防止欺诈因素和控制一些其他可能的负外部性因素的出现。第四，私募基金的投资者被限定在一个很小的范围内。一般为机构投资者和富有的个人．他们被视为成熟、理性、具有充分的抗风险能力并能够自我保护的投资者。
适度监管原则要求监管法律法规对私募基金的限制集中在很小的范围内，充分利用市场机制，承认市场选择的合理性。私募基金是高度市场化的产物，应当将私募基金的监管放人资本市场发展和提高市场成熟的大背景下去考虑，利用市场的竞争规则和基金内部的审慎经营，对基金形成强大的激励和约束。监管本身就是干预市场的国家行为，只有在市场失灵的情况下国家才能主动干预。所以，我国在私募基金监管立法的设计中应当以自由为先，调动市场和私募基金的内部控制机制，政府实施“适度监管”。当前我国在对私募基金的立法实践中越来越呈现出“私募基金公募化”和“重行政、轻司法”趋向，从历史角度看，这种趋势是一种向计划经济的倒退，对于促进我国私募基金的发展乃至保持我国资本市场的发展动力而言，都是弊多利少的。
2、效率优先原则。
私募基金产生伊始便是以效率为先的，只有追求效率，投资者可能得到的利益(投资品种多样化以满足多样化的投资需求及投资费用的减少或收入的增加)才能不被无谓浪费。私募监管的核心是注册豁免，注册豁免无疑促进了证券市场的融资便利。而同时注册豁免并非无条件的，是建立在基于私募基金向合格投资者定向募集等特征的基础上的，必须符合法律规定的豁免的条件。
在私募领域里，效率优先的原则并不会导致显失公平或社会动荡，因为，参与私募的合格投资者本来就是要通过私募投资方式获得更高的资本回收效率．他们知道并且有能力应对和承担其中的风险．“风险与收益成正比”，这是资本市场的最基本规律。而且，还可以通过反欺诈条款等规则的适用以及间接监管以求得一定程度上的公平并控制其对社会可能带来的动荡风险。
3、区别监管原则。
私募基金与公募基金有相当大的区别，因此两者的监管要求也不相同。对公募基金一般采取行政、法律、经济三种手段对其市场准人、运作的具体方式、信息披露等内容进行监管。而私募基金的监管主要利用经济手段包括利用私募基金参与主体间的相互制约以及市场竞争机制、声誉机制等。私募基金主要受信托契约或公司章程等内在规则的约束，政府监管是为了使内在机制能够发挥其应起的作用．促进内在规则能更好地实施。为了对私募基金进行更有效的监管，有必要将私募基金的监管与公募基金的监管区别开．实施更适合私募基金的监管形式。
4、发展原则。
私募基金不仅包括投资于证券的私募基金，还包括产业私募基金和风险私募基金，但是，资金并不会平均地分配到这三方市场中。在目前来看，投资于证券类的私募基金获利更大些，更多的资金愿意流向证券私募基金。但从发展国民经济的角度来看，国家则愿意资金更多地流向产业私募基金和风险私募基金。市场监管法同所有国家干预制度一样，是一柄“双刃剑”，它在弥补市场不足的同时，也可能伤害市场机制。所以即便出现私募基金的发展与国家经济政策不协调这样的矛盾．国家也不应在立法的时候明确限制私募基金的资金流向，因为这样无疑会扼杀发展私募基金的积极性，很难使它发展起来。在制定法律的过程中，一定要本着促进私募基金发展的原则。对于产业私募基金和风险私募基金，可以通过税收或其他政策上的倾斜，使投资者自愿地投向这两个领域。