未成年证人权益保护的特殊原则

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[摘要]明确未成年人具有作证资格，只是对未成年证人权益保护的“浅尝”行为。现行作证制度中的基本理念若直接适用于孩子，必然会对未成年人不成熟的生理、心理产生伤害。因此，建议建立未成年证人权益保护的特殊原则，即拥有作证特免权原则、小出庭为主出庭为辅原则和隐蔽作证原则，以期充分保护未成年证人的合法权益。

[关键词]证人资格；未成年证人；特殊原则

[中图分类号] C913.5

[文献标识码]A

引言：未成年人的证人资格

证人资格(witness Competen(y)，又称证人适格性，指在诉讼中能够成为证人的要求和条件。未成年人是否拥有做证人的资格，是研究未成年证人权益保护特殊原则的基本前提。如果未成年人根本就没有作证资格，那么对他们作证权益的保护便也成了无稽之谈。由于未成年人存在自身无法摆脱和控制的特殊生理和心理特点，历史上也确实存在剥夺未成年人证人资格的规定。如英国法律曾有规定：举凡有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无人，均排除其为证人。我国《唐律》中亦明确规定，十岁以下的未成年人不能作为证人，基于律得相容者。即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。但是，我们也发现，以英国为代表的英美国家对未成年人作证资格的限制，主要是为了防止陪审团被误导；以中国唐代为代表的大陆国家“不许(未成年人，笔者注)为证”，主要是因为认为未成年人“不堪加刑”。对于前者，早有学者提出异议，认为“以排除可能是唯一了解案件事实的证人来补救陪审团的无能，似乎是愚蠢和不当的。”对于后者，随着刑讯逼供制度的废除和刑罚谦抑原则的推广和运用，也不存在“加刑”和“恤幼”间的矛盾和尴尬。就目前的发展趋势看，对于证人资格的限制是越来越少，现今的英国、美国、加拿大、澳大利亚等国家的有关立法或司法判例都表明，对f未成年人而言，是否进行宣誓并不能够成为影响他们出庭作证的重大障碍，只要未成年人能够意识到讲真话义务即可作证。世界上绝大多数国家的立法都明文规定未成年人具有作证的资格，就如贝卡利亚说过的，“一切有理智的人，也就是说，自己的思想具有一定的连贯性，其感觉同其他人相一致的人，都可以作为证人。”

我国现行《刑事诉讼法》第48条第1款首先规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。该法的第2款对包括儿童在内的特殊证人的资格从反向作了规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人”。我国行政诉讼法则对证人资格问题未做任何规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定，不能正确表达意忐的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。所以可以看出，我国目前立法也与世界各国大致相同，即儿童不因其年龄问题而失去作证的资格，只要具备相应的感知能力和正确的表达能力，就具备了证人的适格性。从程序上讲，立法假定每个儿童都有作证的适格性，如果要排除某个儿童证人，提出异议者必须提出证明未成年人不能正确表达的证据，而最终决定该未成年人能否作为证人的权利则取决于法庭的裁决。

明确未成年人具有作证资格，只是对未成年证人权益保护的“浅尝”行为，特别是在目前我国证人制度还很不完善的社会大环境中，对于弱势中的弱势进行保护，我们更不能“辄止”。现行作证制度中的基本理念，如义务本位、出庭作证、直接言词等等，若直接适用于孩子，不能不说又是“把适用于成人的成熟而又行之有效的经验性准则强加于未成年人”，又是“在爱的名义下心安理得做着实际伤害未成年人的事情”。其实，在司法制度的演进过程中，少年司法制度常常充当了一种先驱者的角色。一些人道、科学、富有成效的作法，往往是首先作为一种例外为少年司法制度所采用和实践，而后再从例外走向原则，推广到成人司法制度中去，例如缓刑制度、不定期制度、恢复性司法制度等等。序言P1所以，对未成年证人的保护不仅仅是自然的、感性的需要，更是社会的、理性的需要。在少年司法领域，我们不应该畏惧于所谓的“法律空白”的矛盾和困惑，而应该欣喜于摆脱了“小孩有如、疯癫者与野兽，用法律来保护他们是没有用的”之类的论调，自豪于今后“刑事法之改正，将于少年法始肇其端，”“刑事法改正之途径，均可于少年法之检讨，见其端倪。”

一．拥有作证特免权原则

《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条第1款规定：凡是了解案件情况的人，都有作证的义务。对于“作证是任何公民，只要他了解案件情况并且具有辨别是非和正确表达的能力，不论他与该案或该案当事人有无利害关系，也不论性别、民族、身份、职业等，都必须履行法定的义务”已经没有太大争议了，并且被写进了多部教科书中。但是，正如学者指出的那样，其实这个法条是对证人资格的规定，用“义务”一词有待商榷。有证人资格的人未必就有作证义务，“证人作证特免权”就是一个很好的例子。证人作证特免权(Privilege of Witness)，又称证人免证权，是指有法律规定情形的人可以拒绝提供证据，但是也可以放弃这项权利向司法机关提供证据，他提供的证据是可以采用的。如，意大利刑事诉讼法第199条规定：“被告人的近亲属没有作证义务”；第200条规定：“宗教职业的司铎、律师、法律人、技术顾问、公证人、医生、外科医师、公务员等就其职务或职业原因了解到的情况没有作证义务。”阿尔巴尼亚刑事诉讼法第158条“作证义务的免除”明确规定，被告人的近亲属和配偶的作证义务。我国虽然没有明文规定作证特免权，但《律师执业行为规范(试行)》中对律师执业的保密原则规定，实际上已经否定了凡是知道案件情况的人都有作证的义务。

拒证权体现的，正是“一些与作证义务本身的正当性相区别的价值，如社会关系的维护、职业道德、亲情、人权成为履行作证义务的障碍和抗辩理由。”把未成年人拒绝作证纳入拒证权的范围，是现代恤幼思想的集中体现，是对未成年人人权维护的一种特殊方式。法律纠纷，或多或少掺杂着世故或者弥漫着血腥，我们没有权力去要求一个心智未全的孩子，早早的面对阴暗和纠缠。善于观察、充满好奇、不带偏见、没有顾虑，应该成为孩子童年的美好回忆，而不该被我们利用到成人的社会之中。虽然中国有着悠久的恤幼传统，但遗憾的是这种恤幼思想没有能让中国产生真正的未成年人观念。当然，未成年人属于无行为能力或限制行为能力人，所以，拒证权应由他们的监护人代为行使。

拒证权的拥有，包括积极拥有和消极拥有两个方面，即除了拒绝作证外，还包括放弃拒绝，而向司法机关提供证据。当然，这种放弃的前提是有足够的保护做未成年证人的后盾。这方面，英国和美国的做法值得借鉴。在美国的“对所有儿童证人者适用的系统改革”中，“支持人制度”在未成年人证人权益保护方面作用最为显著。这些支持人的作用是向儿童解释整个审理过程，帮

助儿童准备出庭作证，并陪伴儿童参与整个诉讼过程。很多支持人可以采用录像片、彩色的书、迷你法庭等儿童容于接受的方式进行工作。在美国的加利福尼亚州，还设有“法庭学校(Courtsch001)”，鼓励受害儿童作为证人去进行培训。英国刑事法院的“证人服务制度”产生于1996年，现在不仅英格兰和威尔士的每个刑事法院，而且越来越多的英国治安法院都提供该项服务。证人服务机构从属于“The Victim Support”这一全英的慈善组织，以被要求出庭作证的证人为主要服务对象(也包括被害人)，旨在通过志愿者提供的免费、保密的服务，缓解证人在审前、审中及审后所可能感到的不稳定情绪，给他们以心理上、情感上的支持。未成年证人可以通过他们的服务了解诉讼、了解法律、减轻压力、消除紧张和恐惧。证人服务机构的工作人员都是经过良好专业培训的，他们的工作方式有倾心交谈、陪同证人事先察看法庭(Per―trialvisit)、细心讲解庭审程序、陪同证人进入法院以及其他更加实际的帮助。总之，只有在确保能为未成年人提供必要保护的、将伤害降到最低点的前提下，法庭才有权考虑在某些特殊案件中要求未成年人出庭作证，以真正保护未成年人的合法权益。

二、不出庭作证为原则，出庭作证为例外

法庭是一个神圣、严肃的地方：鲜亮的国徽、威严的法警、肃穆的法袍，在儿童眼里都无不透露着森严之气。如果说刚开始时好奇的天性还能暂时弥补孩子的恐惧，那么之后控辩双方的唇枪舌剑、唾沫横飞，更会加深儿童的无助和害怕。成年人尚且谈“法”色变，抛开儿童与成年人对压力的承受力差异，当儿童作为证人，至少会面对如下的压力：(1)当儿童被通知作为证人出庭时，由于存在审判周期的因素，他会面临长时期的等待审判门期的到来，压力与目俱增，难免影响正常的学习和生活；(2)由于该儿童缺乏法律专业知识，所以极易对作证和案件产生误解或恐惧的心理；(3)如果预定的审判日期发生更改，那么儿童会产生更大的压力；(4)陌生的甚至是与想象中反差极大的法庭布置与气氛，会给儿童增加压力；(5)儿童证人面对对方当事人或是被指控的当事人时，压力剧增；(6)在质询或是交叉询问时，儿童证人面对的压力可以说是达到了顶点：在法庭上所接触到的语言是专业的、完全陌生的用法；当事人的律师咄咄逼人的“凶样”让他心寒和胆战。在这样一种激烈的对抗中，成年人都往往会精神崩溃，更何况是儿童。

遗憾的是，我国的三大诉讼法中，只有《刑事诉讼法》考虑到了未成年人出庭作证的弊端，“证人应当出庭作证，符合下列情形之一的，经人民法院准许，证人可以不出庭作证：(1)未成年人；(2)……”但是，“可以”一词的存在，无疑又让这唯一的保护痕迹大打折扣。单纯的理解力、率真的表达力、脆弱的承受力，有过证人经历后的孩子，厌倦了大人无休止的争辩，“愤恨”法官“无视”旁听席上委屈的人们的眼泪和嚎叫，把威严的法庭永远定格在“一个无聊、恐惧的角落”的记忆中。面对这些“容易受伤的证人”，法律确实有着一个两难的抉择：既希望收集到案件的真实情况以打击犯罪嫌疑人、维护法律的公正，又必须保护未成年人不受伤害、继承中华民族的恤幼传统。面对这样一个抉择，我们必须认识一个前提：“人是主体而非手段，探求真实不能以人为工具。”所以，笔者强调“不出庭”作证是未成年证人作证的主要原则。如果出现非出庭不可的情况，那么如何减轻儿童的恐惧感和心理压力是我们必须考虑的问题。在我国香港地区，1995年修订的《刑事诉讼程序条例》，容许儿童证人可以由一名支持人陪同出庭。社会福利署与警队联合推行了“证人援助计划”，特别安排义工或社会福利署的家务指导员在案件审讯期间，为儿童证人提供情绪及心理辅导，陪伴他们出庭作证，旨在给予儿童情绪支持和实际协助，以抒解他们在法庭作证时所受到的压力及困扰，减轻儿童对作证的不安情绪。在减轻儿童证人出庭作证的压力方面，询问规则的改良也值得重视。对普通证人的询问规则，通常有三种，即主询问、反询问及交叉询问。但儿童证人尤其是年幼儿童显然是不适合这样的程序的，所以，在询问时应该充分发挥法庭工作人员的作用，由法庭工作人员进行询问，避免由双方当事人及其人直接对儿童证人进行询问。或者通过中介询问证人，即任何对于证人的询问可以通过翻译或其他法庭许可的人进行，与证人交流，向证人询问，并且与提问的人交流，告诉他证人的回答，并且尽可能地解释这些提问和回答，使之能够为证人或提问的人所理解。当然，这些充当中介人的人必须是经过儿童心理学和法学方面的培训。还有一种具有创新性的特殊措施是录像交叉询问。英国《1999年青少年审判和刑事证据法》的改革范围已经提出了这种规定，但目前还没有实行。其思路是：先对证人陈述进行录像，然后在法庭上播放该录像，证人在陪审团在场时受到交叉询问，被告人可以看见、听见询问情况，并且能和其律师交流；同时，法官和律师也能看到和听到对证人的询问，并能和出现在录像中的儿童进行交流。由于在审判开始前就开始录制，这种方式可以免除证人参加法庭审理，除非在播放完录像之后还有必要进行进一步的交叉询问。《1999年青少年审判和刑事证据法》设立了一种可反驳的推定，即不允许进行进一步的交叉询问，除非发现新的材料，而这些材料是在原来交叉询问时通过合理的努力也不能发现的。

三、隐蔽作证原则

“隐蔽作证”，或称“隐名作证”、“秘密作证”，有广义和狭义之分。狭义的隐蔽作证，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身、财产的安全，在不暴露证人身份信息、面貌甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，适用现代科技手段如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务。广义的隐蔽作证，还包括作证过程保密，即不公开审理的意思。

我国的公开审判原则，根据适用强度的不同，分为“应当不公开”和“可以不公开”两种情形。应当不公开主要包括四种情形：(1)涉及国家秘密；(2)涉及个人隐私；(3)被告人为14岁以上不满16岁的未成年人；(4)当事人提出的确属涉及商业秘密的案件。可以不公开审理的案件主要是被告人为16岁以上不满18对未成年人，如有必要公开审理，必须经过法院院长批准，并且限制旁听人数和范围。可以看出，在谈到不公开审理的适用情况时，虽然考虑到了未成年人因素，但是，都是以未成年人的被告人身份为前提的。这种预设前提可能导致一个问题，那就是我们无法平衡证人与被告人之间的地位。现代法治国家所确立的一个重要原则就是法律面前人人平等，“凡是法律视为相同的人，都应当以法律确定的方式来对待”。这种平等在诉讼活动中不仅仅是体现在追究特定主体的法律责任上，也应当体现为所有诉讼参与人在参与诉讼活动的过程中平等地受到法律的对待。在现今社会不断走向文明与进步，诉讼法治日益得到重视的时候，如果作为对既有社会关系的可能破坏者的被告人可以享有秘密审判的权利，那么证人――作为一个仅仅出于一种偶然的原因而知道案件情况，没有对既有社会关系造成任何破坏的社会公民，

其在诉讼中的地位，却有可能连犯罪嫌疑人或被告人也不如，因为他没权要求法庭考虑他的幼小而秘密审判，他必须面对当事人家属的无礼责难，必须接受新闻媒体的闪光灯追踪。所以，笔者认为，在儿童作证时，法庭应该根据具体情况实行不公开审理，新闻媒体做采访报道时，应对儿童证人的图象进行技术处理。所有这些措施，是对儿童人权保护，这所涉及的不仅仅是某个法律所能解决的问题，而是需要多层次、各阶层共同合作的问题。

在公开法庭上对儿童证人采取遮蔽性措施，避免直接暴露，这实质上也是对公开审判原则的善意调整，这在我国台湾地区早有实践。台湾的《证人保护法》第11条规定：对依该法有保密身份必要之证人，于侦查或审理中为讯问时，应以蒙面、变声、变像、视讯传送或其他适当的隔离方式进行。目前，国际上最常用的做法是“避免直接”接触。在英国，最初的尝试是在1987年伦敦中央刑事法庭，他们安排儿童证人在单向透明的玻璃后面作证，这样，儿童证人就可以避免直接面对法庭。而比较正式接受这一做法的是上诉法院在1990年审理案件时采取了类似的措施。同一时期，英国的国会在1988年通过了《刑事司法法》(The Criminal Justice Act 1988)，其中的第32条规定，低于十四岁的儿童证人，尤其是在涉及犯与暴力侵犯的案件审理中，可以通过录像作证、询问，所以，他们提出应采取提前录制的方式避免儿童出席法庭。英国也有相关的实践，英国《1999年青少年审判和刑事证据法》第21条就是关于儿童证人的特殊规定。该条规定儿童证人可以得到一系列的特殊保护措施，主要是依据该法的第23条到30条，相应的措施是向被告遮蔽证人；现场连接证据，规定证人可以现场连接方式给出证据，但一旦确定了这种方式，就不得以其他任何途径给出证据。“现场连接”是指证人不在法庭上或其他诉讼进行的地方，以现场电视连接或其他方式使证人够看到和听到现场的人，并且能够被法庭上的诉讼参与人看到；“秘密给出证据”即证人可经申请排除其不愿接触的相关人员。这样，一方面避免了儿童证人在法庭上作证时面临的压力和因为面对被告人被询问时可能遭受的心理伤害，另一方面还可查看询问者是否进行了暗示性、诱导性及带有偏见的询问。被告人也可通过观察证人的举止而进行有针对性的发问，从而在确保儿童作证质量的同时，被告的权利也可得到保障。

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