非法证据波及的公诉应对
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【案情回放】
2011年5月14日，夏启安等七人贩卖、运输死刑上诉案在云南普洱开庭，在案件中云南省高院首次加入了专门的非法证据排除环节。在庭审过程中，辩护人针对讯问场所的问题，提出应当将被告人夏启安在普洱市公安局禁毒支队所作的供述作为非法证据予以排除，后经过合议庭合议，法庭排除了全部的10份被告人夏启安在普洱市公安局禁毒支队作的供述。随即，辩护人即以这10份被排除的被告人供述为依据，提出了所谓的“毒牛奶”说，认为既然被告人夏启安的在普洱市公安局禁毒支队的10份有罪供述为非法证据，那么在这10份有罪供述之后的被告人的所有有罪供述已经受到污染，且污染无法清除，因此被告人的所有有罪供述都应当作为非法证据予以排除，而不能作为证据使用，被告人夏启安应当无罪释放。
一、“毒牛奶”问题的展开
所谓的“毒牛奶”问题实质上是牵涉到非法证据排除当中“毒树之果”排除的问题，在德国称为非法证据的波及效应，其在理论上并无任何创新之处。［1］“毒树之果”理论起源于美国，最早见于20世纪20年代西尔沃索恩木材公司诉美国一案，其目的是“为防止警察违反宪法和制定法的保护性规定，需要这一公认严厉的和社会代价沉重的方针。”［２］目前世界各国对于非法证据本身亦即“毒树”的排除是基本没有什么疑义的，但是，对于“毒果”的处理则存在很大的争议，如大陆法系国家对“毒果”的态度是，只要“毒果”是真实的就可作为证据使用，如作为大陆法系的代表德国联邦最高法院至今只承认了一个案件的“毒果”不具有“远距离影响”;［３］而英美法系的两大代表英国和美国对于毒果的态度则截然不同，英国不管是普通法还是成文法都采取排除“毒树”，但食用“毒果”的原则，其理由在于排除被告人供述这一事实并不影响从该供述中发现的证据的可采性。［４］而美国则不论是否是真实的还是是否对案件事实的证明有无可替代的作用，而对“毒果”加以一律排除，后来又出于打击犯罪的需要，又规定了一些例外，如污染中断，逐渐减弱规则，独立来源的例外，必然发现的例外等。而目前我国对于“毒果”的处理，既无法律明文规定，也无明确的司法解释，但从我国刑事司法的实践来看，“毒果”是不为法庭所拒绝的，只要“毒果”具有证明力，就可以作为证据使用。
本案当中争议的焦点亦即被告人夏启安的被排除的10份供述以外的所有有罪供述在学理上被称之为重复自白。重复自白又称“二次自白”，是指某次自白即有罪供述涉嫌违法取得，与该口供内容相同而未涉嫌直接采用非法手段获取的后续口供。对于重复自白的处理，目前学界主要分为两种观点，一是将之作为独立口供采纳，而不考虑其污染以及危险性；二是作为非法证据的衍生证据亦即“毒果”予以排除，理由就是“毒树”必然产生“毒果”，只要是非法取证行为获取的证据，不管采取多少次的净化，拐了多少个弯，都不能食用，如果“毒果”都不能食，那么也就不会再有人去栽“毒树”了，而这一观点，也是案件中辩护人所一直秉持与强调的。
重复自白的排除是非法证据排除不容回避的问题，否则在重复自白的冲击下，所取得的任何证据的效力都是不能让人放心的，而依据这样的证据作出的判决也将是不能让人信服的。但是如果我们主张对重复自白绝对的予以排除的话，那么必然将影响司法效率乃至司法公正，而走上另一个极端对重复自白完全不加以甄别而不加区别予以采纳的话，侦查机关将可以通过重复自白这一规避方法来绕开非法证据排除规则的限制，而进行任意的非法取证，且法院对这种规避缺乏法律上的规制，那么非法证据排除规则的目的也最终将落空。
二、非法证据波及的庭前审查
非法证据源于违法取证行为，违法取证行为的存在是适用非法证据排除规则的前提，非法证据波及问题实质上仍然是非法证据排除的问题，对非法证据波及的审查应对也依然不能离开非法证据排除的范畴来考察。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称非法证据排除规定）第三条也赋予了检察机关在审查批准逮捕、审查中，对于非法言词证据依法予以事先排除的权限，这就意味着对于非法证据波及，公诉方可以通过对证据事先的审查排除、补正、补强等方式进行证据的保全，以防止辩护人提出非法证据排除波及的突袭而造成的被动。对于非法证据波及的审查我们主要可以从以下两个视角进行：
（一）非法取证行为严重性
非法证据规则的设立目的即在于通过对非法证据的排除，对非法取证行为的利益所得进行剥夺，使违法侦查者一无所得，最终放弃违法侦查，对非法证据审查的核心是对非法取证行为的审查。从违法的严重程度看，非法取证行为主要可以分为三种，一是侵犯了宪法等法律赋予公民的基本权利的非法取证行为，如刑讯逼供，暴力，威胁等手段，这些非法取证行为严重侵犯了公民的基本权利，因此一旦出现此类情形，即不得依法官自由裁量或者补正而绝对的予以排除，而自动丧失证据资格，切断其进入审判过程的渠道，阻止其对审判人员产生先入为主的影响，使违法侦查行为的利益期待落空，进而遏制对公民基本权利严重侵犯的违法侦查行为的发生，这种排除后果在两个证据规定里面一般表述为“不得作为定案的根据”，如《非法证据排除规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”；二是违反了刑事诉讼法的相关程序规定但并未侵犯公民的基本权利的非法取证行为，如违反法定的侦查方式、时间、地点、期限、方式等，对于此类证据由于其对公民的基本权利侵犯性不是那么严重，因此非法证据排除规则将它的排除权交由法官，由法官根据自己的内心确信而加以处理，如《非法证据排除规定》第十条规定对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据；三是仅仅因为存在技术性的瑕疵的违法，如办理死刑案件证据规定第二十六条规定的几个情形，其既未侵犯到公民的权利，其违法程度也非常低，因此两个证据规定其可以经补正后满足其合法性要求而继续作为证据使用。对于三种非法取证行为，两个证据规定个给出了错落有致，严苛不一的排除后果，因此根据三类非法取证行为的排除后果不同，我们对其的监督力度和侧重点也应当有所不同。对严重侵犯公民基本权利的非法证据一律排除，使其丧失了出现在法庭上的可能，剥夺非法侦查行为的利益所得，从根源杜绝恶性非法取证行为的发生，同时另行指派独立主体进行重新取证，以消除和阻断先前非法取证行为所造成的影响；而对于那些违法性不严重的、技术性违法则予以补正、补强，以免出现庭审的被动局面，甚至放纵犯罪。假如我们加强对侦查机关的监督与对证据的审查与补正、补强，庭审时证据被作为非法证据排除乃至被非法证据的波及排除的庭审被动是可以避免的，非法证据排除规则不应当成为我们办理案件的阻碍，反而应当成为提高我们公诉能力水平的契机。
（二）非法取证行为的稀释、中断
非法证据的波及实质上是基于非法取证行为的延续。当犯罪嫌疑人被通过非法的方式取得第一次供述之后，其心防往往被突破，此时，犯罪嫌疑人的身体和心理都受到了不可恢复的伤害，在这种情况下，犯罪嫌疑人往往很难再守口如瓶，其供述往往或多或少受到了先前非法行为的影响。同时由于犯罪嫌疑人往往被置于看守所这样的封闭空间，非法行为对其的影响的持续时间往往大于正常人，即使在更换讯问主体、讯问场所等一系列清除污染的措施，但是即使先前的非法因素已经完全不存在的讯问环境下，犯罪嫌疑人往往也作出了与非法取证环境下取得的非法证据一致的供述。比如轰动全国的赵作海案中，赵作海在被公安机关刑讯逼供取得口供之后，其在之后检察机关的审查中，甚至是法庭庭审中都能保持被非法方式取得的口供几乎完全一致的有罪供述。因此，对于将非法行为延续下的证据视同为非法方式取得的证据，依法予以排除具有其合理性，这也是案件辩护人的“毒牛奶”中已被加入的三聚氰胺无论经过多少道工序，都无法清除其中的有害成分的理论根源，也是其迷惑法官，混淆民众视听的根本。非法证据的波及实际上非法取证行为的波及，即虽然从表面上来看，后续证据的取得与先前的非法取证行为之间没有任何关联，但是实际上，后续证据的取得是由于先前的非法取证方式而取得，非法取证行为并没有因为另一证据的取得而中断，二者之间存在因果联系。但是对受非法取证行为波及的证据完全排除不仅不可能，而且也得不到司法实践的认同，如果一味的排除受非法取证行为波及的证据的适用，那么后果就是我们将无证据可用，许多的案件就无法办理下去，惩罚犯罪的刑事目的达不到，进而影响司法公正。我们不能因为存在非法的可能，而否定了所有的证据，乃在整个证据制度。后续证据毕竟跟非法证据的非法取证行为不是具有直接联系的。后续证据也不是直接由“栽毒树”的行为导致的，我们否定前面的非法证据，但并不能当然的否定后续的证据，后续的证据不当然是直接由非法取证的行为导致的，因为必须采取下一步行动，第二次取证这个行为才能取得证据。其次，非法证据的波及实际上是被波及的证据与非法证据之间存在因果关系，那么，如果后续的取证行为是合法的，且能够排除前面非法证据的污染，当我们认为后续证据的取得方式足以斩断后续证据和非法取证行为的因果联系，达到证据的真实性、合法性标准时，就应当认为，后续证据是合法有效的。
前已述及，我们对后续证据的补正与补全，但是如果前面的证据的取得是以严重侵犯公民基本权利的方式取得的话，单纯的补正、补全并不能恢复后续证据的合法性，比如更换侦查主体，从公安机关到检察院，或从纪委到检察院，甚至是法庭上的自白都不能认为非法已经被排除到不足以影响证据真实性的程度，这一点也得到了实践的证明。因此，对严重侵犯公民的基本权利的非法取证行为波及的中断，不仅应当加以通常的补正方式，而且应当辅以特殊的方式，如中立的侦查机关进行讯问，采取足够有效的方式恢复犯罪嫌疑人的生理与心理健康，并详细讲解其享有的权利与义务，在履行上述程序之后，非法方有可能稀释或中断，后续证据方可具有可采性。
三、非法证据波及的庭审应对
非法证据排除规则并不是单纯的为了排除而排除，而是为了切断非法证据与裁判者之间的联系，使其不对裁判发生任何影响，因此在非法证据排除规则中设定了一定程序，在实体性审判之前先进行程序性审判，解决证据的可采性问题。两个证据规定检察机关对于被告人供述的排除负有的举证义务，而对于被告人供述之外的其它证据则是遵循谁主张，谁举证的原则，这意味着，对于被告人供述，公诉方负有额外的举证义务。两个证据规定对于非法供述的合法性确立的是证明责任倒置的规则，由公诉方承担的证明侦查程序合法性的责任，主要在于对可能受波及的证据的真实性、合法性的证实。检察机关需要承担两个不同的证明责任。其一，检察机关必须证明后续证据的取证程序符合法律规定，被告人所指控的违法取证行为不成立；其二，即使后续证据与已被排除的非法证据之间不存在因果关系，或者污染已经被稀释或中断。如果检察机关未能通过证明使法庭消除对受波及的证据的疑问，那么证据就有可能被排除的危险。反而言之，假若法庭碍于公诉方情面而没有对受波及的证据予以排除的话，那么法庭所作出的判决是不能使人信服的，法律的威严也将扫地。
首先要解决的问题主要是后续证据本身的合法性问题，公诉方主要可以通过以下三种方式来证明：首先是出示程序性文件，证明后续本身取得的符合法律的规定；其次，公诉方可以向法庭提供原始的录音、录像资料，以证明后续证据的取得过程中不存在非法取证行为；第三，公诉关可以提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，在仍不能排除非法取证嫌疑的，可以提请法庭通知相关侦查人员出庭作证，对该证据取得的合法性进一步加以证明。
其次要解决的是后续证据与非法证据之间的波及的稀释、中断的证明问题，首先，检察机关可以向法庭提供案件讯问笔录等证据，通过对全案证据的审查以证明后续的真实性；其次，检察机关可以出具相关的证据重新采集或污染规避措施来证明非法取证污染的稀释、中断；第三，在进行上述两种证明方式的同时，公诉方可以辅以充分的述事说理来对被告人的指控加以辩驳，以证明后续证据的合法性与真实性。
综上所述，作为公民基本权利的保障，非法证据排除规则应当逐渐扩大其适用范围，以适应时展的需求。任何规则的建立都有赖于实践的不断检验而加以不断完善，对于法律制度的发展来说，最佳的催化器不是立法者颁布的成文法，而是最高司法机构通过一个个的案例逐渐累计起来的经验性规则。［５］我们不能总是寄希望于立法的修订，以此来拉动司法，而应当在不违背立法意旨下积极探索法律的实践运用，从立法到司法，然后再从司法回到立法，在立法与司法之间来回穿梭，在理论与实践之间不断印证，形成一个良性的循环。非法证据排除的最大障碍不在于立法的缺位，而是实践的缺乏，云南省高院的这次专门非法证据就是走出了这可喜的第一步，期待通过实践当中的不断摸索，积累经验，进而完善和发展我国非法证据排除规则。
注释：
［1］［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第251页。
［2］Nix V.Wiljias 467U.S.431(1984)。
［3］即“毒树之果”是否有证据效力。
［4］英国1984年《警察与刑事证据法》第76条(4)规定。
［5］陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题研究》，载《法学》2003年第6期。