对《劳动合同法》第八十二条如何适用的几点思考

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【摘 要】处理不签订劳动合同劳动争议的案件中，如何理解、适用《劳动合同法》第八十二条，如“双倍工资”的性质，在计算仲裁时效，“双倍工资”是否有上限，“双倍工资”的归责原则等问题上，法学界认识各有不同，文章通过对相关法律规定的分析，浅谈对八十二条适用中以上争议的认识。

【关键词】劳动合同法；双倍工资；仲裁时效

《劳动合同法》实施以来，大幅提高了劳动合同的签订率，其中《劳动合同法》第八十二条确立的“双倍工资”（“二倍工资”）制度起到了关键的作用。在处理不签订劳动合同劳动争议的案件中，如何理解、适用《劳动合同法》第八十二条确立的“双倍工资”制度，在“双倍工资”的性质，如何计算仲裁时效，“双倍工资”是否有上限，“双倍工资”的归责原则等法学界众说纷纭，认识各有不同，类似案件各地方仲裁、判决结果截然不同。本文通过对《劳动合同法》及其相关法律规定进行梳理、分析，谈谈对八十二条适用中几点争议的认识。

一、关于双倍工资的性质

《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。此项规定被法学界通称为“双倍工资”或“二倍工资”条款，但对“双倍工资”的性质，却存在不同的看法。有人认为第八十二条规定用人单位不订立书面劳动合同的法律责任仅仅是向劳动者加倍支付工 资，加倍支付的工资并不具有赔偿金的性质，而是劳动者应得劳动报酬。有人认为：“双倍工资”条款在用语上使用了“工资”这一概念，但却属于法律责任一章，增加的一倍“工资”不是劳动报酬，而是一种惩罚性赔偿。王全兴教授将“双倍工资”作了细分，他认为“第一倍工资”属于劳动报酬，“第二倍工资”则是与用人单位违法不订立劳动合同对应的损害赔偿，具有制裁性，属于法律责任。笔者认为，“双倍工资”条款明确了用人单位违法签订书面劳动合同须由用人单位在已支付劳动者工资的基础上，再向劳动者支付一倍工资的惩罚性民事赔偿法律责任。其立法目的是为了更好的保护劳动者的合法权益，惩罚用人单位的违法行为，督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，杜绝事实劳动关系的存在。“双倍工资”应作为一个整体的概念，不宜再细分“第一倍工资”，“第二倍工资”。第八十二条的“工资”仅是一种赔付标准，不是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，不宜作为劳动报酬理解。

二、“双倍工资”的劳动仲裁时效如何确定

当劳动者依据《劳动合同法》第八十二条规定通过劳动仲裁或诉讼向用人单位主张“双倍工资”时，将不可避免的遇到劳动争议仲裁时效问题，各地仲裁委员会、人民法院对仲裁时效的认识因人而异，同一省（市）仲裁委员会和人民法院对仲裁时效的法律规定适用无一致的认识，以致同一案件在仲裁委员会、基层法院、中级法院的裁判结果截然不同，造成司法资源的巨大浪费。

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

对如何适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，有以下几种观点。有人认为“双倍工资”作为劳动报酬，应适用“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定；大多数观点认为“双倍工资”属于惩罚性民事赔偿责任，但在劳动争议仲裁的时效从何时起算问题上尚无统一标准。

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。实践中有的裁判机构将“知道或应当知道其权利被侵害之日”理解为“从双方应当订立书面劳动合同之日”，逐月分段起算仲裁申请时效，超过一年即超过仲裁申请时效。有观点认为应自“未订立书面劳动合同满一年的当日”起计算仲裁时效，理由是：《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的

当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位未订立书面劳动合同的惩罚性规定自用工之日起满一年已经结束，满一年后视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，不存在未订立书面劳动合同的情形。第三种观点认为应参照民事诉讼中的规定，侵权行为持续的，诉讼时效期间从侵权行为实施终了之日起起算，即终止劳动关系之日或签订书面劳动合同之日起算。

笔者认为：首先，二倍工资是属于惩罚性法律责任，其目的在于督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。如果按照每月分段计算时效，那么，用人单位的法律义务将逐月消亡，这样不利于保护劳动者，也不利于维护稳定的劳动关系。

其次，《劳动合同法》第十四条和《劳动合同法实施条例》第七条虽规定，用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。但是，其中“视为已经订立”就是“应当订立而没有订立”，而不是“已经订立”，“视为订立”不等于就不需要订立书面的劳动合同。将“视为已订立无固定期限劳动合同”定位为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同”的法律责任，则用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的违法行为持续的时间得越长，越能减轻自己的法律责任。这明显有悖于《劳动合同法》的立法目的和基本价值，也不符合无固定期限劳动合同的立法原意。

笔者赞同第三种观点。“双倍工资”这个制度设置的本意是为了保护劳动者合法权益，防止不签订劳动合同这种不稳定状态的持续。在当前及今后较长一段时期内，我国还将持续劳动力总体供大于求的状态，劳动者的博弈能力不足，牺牲权利换取短期利益是劳动者在如此背景下较为普遍的选择。如果刚性要求劳动者尤其是在劳动关系存续期间，自知道或应当知道未签劳动合同时一年内或“未订立书面劳动合同满一年的当日”起主张双倍工资，未免对劳动者过于苛刻。事实上，劳动者通过劳动仲裁程序主张未订立书面劳动合同二倍工资，往往是在双方消灭劳动关系之后。《劳动争议调解仲裁法》的规定，将劳动关系未终止与终止的两种情形分别开来，并作出不同规定，也体现出立法者对劳动关系中二主体之间不均势地位的认识和关注。用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，侵害了劳动者择业自利、获得劳动报酬的权利以及人格尊严权，是一种侵权行为，如用人单位不签订劳动合同的违法状态始终持续，则符合连续侵权的构成要件，应从“侵权行为终了”之日起计算仲裁时效。从“双倍工资”制度的设计初衷，从劳动者在维持劳动关系同时主张“双倍工资”实践的不可能性考虑，从时效制度理论理解，笔者认为将仲裁时效的起算点设置为“终止劳动关系之日”更为合理，如双方签订了书面劳动合同则应从“签订劳动合同的之日”起算仲裁时效。

三、“双倍工资”条款是否适用到期未续签劳动合同的情况

劳动合同的签订主要分两种情形，即初次订立劳动合同与续订劳动合同。对于现实中的劳动关系来说，后者可能比前者更普遍。如果将续订劳动合同排除在“双倍工资”的罚则之外，似乎也不符合劳动合同法立法的本意，且从《劳动合同法》第八十二条的规定中，未有将到期不续签合同的情况明确排除在外的表述，特别是第二款的规定，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情况，通常都是发生在续签合同的情况下。故笔者认为在仲裁、审判实践中不宜对“双倍工资”规定做限缩解释，到期未续签合同的情况也应适用“双倍工资”法则，仲裁时效应从“终止劳动关系之日”或“签订书面劳动合同之日”起算。

四、“双倍工资”法则是否应以“11个月工资”为支付上限

有学者主张未签订劳动合同的二倍工资以十一个月为限。用工超过一年以上未签订劳动合同，劳动者提起仲裁的，不仅可以主张十一个月二倍工资，还可以主张与用人单位订立无固定期限劳动合同。在劳动者主张与用人单位订立无固定期限劳动合同时，用人单位同意订立的，即可免除其未实际订立无固定期限劳动合同的责任； 用人单位不同意补订的，再适用不订立无固定期限劳动合同的二倍工资罚则。实践中，仲裁机构、审判机构通常也不支持赔付超过11个月工资的主张。也有学者持不同观点，认为只是“视为已签订无固定期限劳动合同”而不承担“二倍工资”责任，随着不签订书面劳动合同的时间增进，对用人单位而言负担不是递进加重而是递进减小，这不仅不能促使用人单位尽早订立书面劳动合同，反而会对违法不订立书面劳动合同的现象起放纵作用。笔者也倾向后一种观点，不应设置“双倍工资”罚则的上限。理由有二：一是实践中劳动者主张“双倍工资”之时，往往都是与用人单位交恶、劳动关系终止之时，法律设置的“在用工超过一年以上未签订劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同”的情境，在实践中已无实现的可能和必要，劳动者又因超过11个月的工资赔付上限，无法获得长年处于非法用工状态下的充分赔偿，这无疑是对劳动者的双重伤害。二是如对“双倍工资”设置11个月的工资赔付上限，无疑会动摇稳定的劳资关系，助长劳动者“打短工、搞诉讼”的不良风气，试想一个在同一家企业工作多年的劳动者和一个即将工作满一年的劳动者在主动或被动终止劳动关系后，经过劳动仲裁或判决获得的赔偿金均是11个月的工资。这种事实上的不公平，一方面对促使用人单位尽快签订书面劳动合同无正面指引作用（对用人单位而言不签订书面劳动合同这种状态持续2年和持续10年无任何区别），一方面却促使劳动者在权利和利益中尽快做出二选一的抉择。而这些均是与《劳动合同法》“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨相违背的，因此笔者认为“双倍工资”罚则不应设置上限。

五、“双倍工资”的归责原则

“双倍工资”罚则作为不签订书面劳动合同的法律行为模式引发的不利法律后果，应在法律责任“归责”的基础上，促使该不利的法律后果与违法的法律行为相结合，将该不利的法律后果由违法者承担。笔者认为，“双倍工资”的归责原则确定为过错推定原则为宜。劳动合同是双方法律行为，用人单位和劳动者对签订劳动合同均负有义务，将不签订书面劳动合同过错全部归咎于用人单位，与双方法律行为的 “双方相互性”的法律特征相违背。实践中，确实存在有的劳动者熟悉法律故意不签订书面劳动合同，在离职时获得“双倍工资”的经济赔偿。笔者认为以下情况：如用人单位能举证证明本身无过错，且不签订书面劳动合同的原因在劳动者，则应不予适用“双倍工资”罚则。一是劳动者利用岗位优势，如主管人事的经理，负责签订、保管劳动合同的经办人员，故意不签订书面劳动合同，或藏匿、涂改已签订的书面劳动合同，意图获得“双倍工资”赔偿。二是劳动者因不愿被劳动合同束缚、不愿缴纳社会保险费用等原因不愿签订劳动合同从而以书面形式承诺放弃签订书面劳动合同的权利。

参考文献

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作者简介：蒲莉（1980- ），女，法学硕士，研究方向：经济法。