诉权学说发展历程探析
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摘要：诉权理论的发展想起他理论的发展一样，总会经历一系列纷繁复杂的路程。大体上来说，诉权经历了由理论到实践，由法律派生权利到国家基本法之上的权利认定，有国内诉权法的规定到国际法上对诉权的认定。本文从诉权的来源入手，以法理学为视角，阐述了诉权的发展历程，进而从两个方面进一步分析了大陆法系中的诉权、英美法系中的诉权、宪法和国际法中的诉权，明确了诉权学说的发展历程，对于诉权的研究具有重要意义。
关键词：诉权 大陆法系 英美法系 宪法诉权
Analysis of the development history of right of action theory
Li Yan1 Dong Jian 2
（Huaibei Normal University Law College Anhui Huaibei 235000）
Abstract：The theory of right of action in the development of thought of his theory development， will undergo a series of complex. Generally speaking， right from theory to practice， from the law to the national basic rights derived above right should have rights， domestic law to international law on the right of confirmation. This article from the right start with the source， in view of jurisprudence， elaborated the development course of action， and then from two aspects， further analysis of the continental law system， Anglo-American law system of litigious right right， constitution and international law in the right， the right theory development course， the action research has important significance.
Key words：right； civil law； common law； constitutional litigation right
学术界普遍认为，诉权一词最早出现在古罗马法律体系中，继罗马之后，大陆法系和英美法系在其基础上不断发展，两大法系的各自发展，逐渐形成比较完整的诉权理论和丰富实践。而到了上个世纪，特别是二战之后，两主要大法系国家的诉权理论发生了一定程度的融合。
一、诉权的来源
诉权一词最早提出在罗马法，古罗马法学家杰尔苏在其《学说汇纂》第3卷中给诉所下的定义为：诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。[1]优士丁尼几乎原封不动地搬入了他的《法学阶梯》之中：诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权。[2]由此可见，古罗马法学家将赋予了更多的关于权利的含义，并认为，在通常情况下，对诉更为准确的翻译应为“诉权”。事实上在当时的罗马法系中，诉权是与某种特定的权利或特定的法律体系对应的，法律规定了许多特定的诉权名称。然而由于社会发展水平的局限，诉权的种类也是有限的，且每一项诉权都有其特定的条件和程序要求，如果法律没有规定的诉权，则受害人的权利不能受到法律的保护。而这种由诉权的存在来验证是否有相应的实体权利成为一种司法现象。由此可见，在古罗马法系中，法律规定的公民权利受保护，而对于法律没有规定的权利，则不受法律保护，甚至不能称之为完全意义上的权利。可以说诉在罗马法中不是权利的结果，而是权利本身的反映，从客观上看是法，而从主观上看则为权利，两者合二为一，一致罗马人就用一个词来表达这两个概念。且审判被当做是获得应有之物的手段，而应得之物是更核心的目的。由此，罗马法中的诉权概念的本质，乃是一种实体意义的诉权，这就与现代法上的诉权概念有着很大差异。因为在现代法上，实体法与程序法严格区分，“应得之物”是由实体法来规定，而“审判”则由程序法规定，据此，所谓诉权仅指纯粹程序意义上的诉权。另一方面，要求获得“应得之物”是罗马法中诉权的内容之一，成为一种实体意义上的诉权。正是这种关系，使罗马法中的诉权与现代法上的诉权不可等量齐观。当然，我们不能完全以现代法上的诉权来理解罗马法中的诉，这并不意味着两者不具有历史的联系，事实上，这些诉有的被作为实体法上的权利，融进了实体法体系，有的被作为程序规定组织到了诉讼法之中。
二、大陆法系中的诉权
如前所述，大陆法系中的诉权渊源于罗马法中的诉权，而且前者在后者的基础上逐渐形成了诉权制度和诉权学说。本为主要以德国和法国为研究对象，德国在13世纪宣布“继受”罗马法。“德意志的法律制度，是以德意志民族为古罗马人的当然延续者为理论基础。”[3]法国近代诉讼法的直接渊源是中世纪的教会诉讼法，而教会诉讼法却是对古罗马法与日耳曼法的吸收和借鉴。因此，罗马法的诉权制度对法国诉权的发展产生了很大影响。
（一）民事诉权的发展
民事诉讼法是大陆法系的核心，其他专门的诉讼法，甚至包括刑事诉讼法，都是以民事诉讼法的模式为基础演变而来的。因此，探究作为民事诉讼法的重要内容的民事诉权之发展就显得非常重要。民事诉权学说产生于19世纪前半叶德国普通法末期。德国最早的民事诉讼权学说是私法诉讼说。萨维尼把诉权看做是实体权利的一个发展阶段，即只有通过诉讼实现它的时候才出现的一个阶段。温得雪得提出，罗马的诉权不是保护权利的手段，而是权利的独立表现，是用诉讼方法、用执法官所规定的方法实现意志的可能性。虽然温德雪德将诉权作为诉讼法上的概念，但他是从私法上寻找诉权的权源，并最终将诉权的性质定义为私法权利。