如何应对“新法”出台后的派遣纠纷

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特邀嘉宾

英格索兰（中国）投资有限公司 Lucy Dai

克里斯汀迪奥商业（上海）有限公司 中国区人力资源业务经理 张芳芳

瓦克化学（中国）投资有限公司 招聘经理 Chris Chen

上海外高桥造船有限公司 孙梅梅

红星美凯龙家居集团股份有限公司 总部人力资源中心项目经理 段正君

点评专家

劳达集团首席顾问 魏浩征

伴随《劳动合同法（修订）》（以下简称“新法”）的公布，本次修订中的亮点之一是对企业劳务派遣用工管理的规范与约束。当下使用的劳务派遣用工模式是否可行？当下遇到的一些具体问题又该如何处理？

案例一：

2011年8月，徐某通过招聘网站应聘1号店货品配送员，通过面试后与1号店签订合同，并支付了一定数额的押金。

2011年8月30日至2012年12月14日期间，在1号店的要求下，徐某先后分别同两家劳务派遣公司签订劳务派遣合同，分别为：深圳市人力资源服务有限公司、众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司。为了生存，徐某接受了全部要求和安排，却没想到仍在2012年12月被无故解雇。

据徐某介绍，1号店采用每月4天休息制，每天上班8-10小时，每天配快递800-1000件，方可拿到基本工资。自入职以来一直没有休过年假，国家法定节假日仍被要求加班，却没有相应的加班费。且1号店在深圳的配送员工全部采用劳务派遣的方式用工，派遣单位同样是上述两家劳务派遣公司。

2012年12月25日，徐某向深圳宝安区劳动监察大队进行了投诉，要求依法查处被投诉人违法使用派遣工、收取押金、未足额为投诉人缴纳社保、违法解雇投诉人、未足额支付投诉人加班费及安排投诉人超时加班等违法行为。2013年1月4日，徐某向罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

话题一：用工单位如何应对员工诉求

Lucy Dai：我认为本案中该公司在操作上存在一些问题。首先，向员工收取押金的行为不合理，也不合法，如果员工要求返还，公司需要返还相应的费用；其次，根据员工的描述，公司不仅没有安排年休假，还不曾支付加班工资，这种行为必然也是违法的，存在法律风险；最后，公司解除该员工劳动合同理由不明，如果解除的理由不充分，也很有可能导致违法解除。

孙梅梅：本案中涉及的是劳务派遣员工，现在“新法”已经颁布，对劳务派遣的适用要求愈加严格，特别是对派遣“三性”的规定。对“临时性”、“替代性”的界定并没有分歧，现在可供操作的也就只有“辅”这个层面了。我们公司现在有这样一个问题，目前在各个岗位上都有派遣员工，有些岗位并不符合劳务派遣的“三性”要求，但是公司是国有企业，没有那么多人员编制，对于被派遣的这些人员，公司要怎么处理？

魏浩征：就这个案例本身，值得我们思考的主要有以下三点：

首先，在本案例中，该公司明显存在违法操作：比如向员工收取押金、没有及时安排员工享受年休假、没有支付加班工资等，在这几项的操作上，公司处于被动地位，员工诉求中涉及上述模块的请求，是会被仲裁委支持的。若通过计件制来避免加班费问题，也存在一定的风险。但如果采用计件工时，与员工约定计件单价的同时，约定劳动定额的，在定额内，自然就不存在加班一说。此外，在解除理由上，该公司并没有出具充分的解除依据，可能存在解除理由不充分的违法解除风险。所以建议用人单位在实际操作过程中，一定要注意操作的合法性与合规性，避免违法风险成本的发生。

其次，关于该员工的前面两个诉求，涉及劳动关系的问题，该公司也存在败诉的可能性。如果劳务派遣中的“辅”是以比例来进行衡量、界定的，那么该公司就有法律风险。因为本事件中提到的1号店深圳的用工是100%的派遣，而目前广东省实施的派遣比例是30%，所以存在被罚款的风险。但是有一点需要提出，就是这里提到的用工比例，在实际操作中，举证并不是一件容易的事。

最后，对于使用的劳务派遣工超过规定比例的，是否会直接导致劳务派遣公司与员工之间的合同直接无效，从而导致劳务派遣员工与用工单位之间形成直接用工关系呢？我想这是大家比较关注的。之前孙梅梅女士提出的疑惑也是针对于此。假设，超过比例，劳务派遣公司与劳务派遣人员之间的合同无效，这就导致员工与用工单位形成直接劳动关系。但是，这对于国企等用工单位，因为受到人员编制的限制，在落实上是不现实的。就目前来看，对那些使用劳务派遣工超过一定比例的用工单位，采取的罚则为罚款。至于其他的罚则，尚待相关法规出台后方可知晓。

案例二：

2010年3月，李某与一劳务派遣公司建立劳动关系，劳动合同期限为2010年3月16日至2012年3月15日止。当月，李某被派遣至某餐饮公司工作。劳动合同期满前，李某怀孕，故劳动合同自动从2012年3月16日依法顺延到2012年12月26日。因协议约定，派遣期限与劳动合同期限保持一致，故合同期限顺延期间，李某继续为某餐饮公司员工。2012年12月26日，劳动合同顺延情形消失，劳动合同到期终止。

基于先前曾与用工单位沟通过变更为直接用工事宜，李某清楚自己与用工单位的正式员工在待遇上存在很大差异。此外，李某还发现，用工单位并没有为自己缴纳住房公积金。在合同终止的同时，李某向用工单位提出为自己补缴住房公积金，并基于自己怀孕生小孩的事实，提出独生子女费的要求。对于李某的要求，用工单位未予采纳。双方遂发生纠纷。

话题二：如何理解“同工同酬”

Lucy Dai：本案中涉及的争议焦点是住房公积金的缴纳以及独生子女费的发放，我认为，这些都是属

于法定的，公司需要缴纳和支付。

张芳芳：关于独生子女费发放的问题，我有这样一个想法：如果公司在调薪的时候，向员工说明，本次调薪中已经包含独生子女费的，这样操作是否可以避免独生子女费的单独发放？

Chris Chen：这里涉及的是一个同工同酬的问题。有这样一个情况，不知道是否违反了同工同酬的规定？比如有两名员工，具体的工作内容完全一致，唯一的区别是工作地点，但是这两个人的工资不一样。

魏浩征：就本事件来说，员工要求公积金的缴纳以及独生子女费，都是法定的，所以在这两点上，大家的意见都比较一致，认为企业应当承担相关费用。

我认为比较有争议的是劳动报酬明显低于正式员工这一点，此时涉及劳务派遣员工与用工单位正式员工之间的同工同酬问题。关于“同工同酬”，具体怎么界定，存在一定的分歧。“同工”，一般指相同的工作岗位，相同的工作内容，相同的工作能力，相同的工作绩效表现。就《劳动合同法（修订）》来看，新增了用工单位制度适用上的一个平等适用性；“同酬”，相同的劳动报酬，即工资，大家并没有异议，分歧主要集中在福利上。我们认为，“同酬”针对的是劳动报酬，并不包括福利。原因有二：1.从《劳动合同法（修订）》的过程来看，在一稿草案中，同酬是明确规定包含劳动报酬和福利分配的，但在公布的终稿上，并没有限定福利；2.从实际操作落实上来看，要保证福利分配上的一致，可能性几乎为零，特别是像国有企业等一些用人单位，其在编正式员工享受的包括补充公积金在内福利待遇是很高的，如果实现正式工与派遣员工福利分配上的一致，所需的费用必将远远超过其能承担的范围。

鉴于目前就“同工同酬”的界定，仍存在较大分歧的现状，建议用人单位在实际操作中，凡是涉及劳动报酬的，保证其只与工作内容、工作过程、工作结果挂钩，避免与身份等条件挂钩，预防相关劳动争议的发生。

案例三：

袁某是一名软件设计师。2011年4月16日，袁某与上海某劳务派遣公司签订了劳动合同，派遣袁某至某软件公司上海代表处工作，合同为期两年，至2013年4月15日止。

双方签订的劳动合同约定：劳务派遣公司与该软件公司协议终止时，或该软件公司解除与袁某的用工关系时，袁某与劳务派遣公司的劳动合同也随即终止。并且最终商定袁某的工资由袁某与该软件公司协商确定，每月工资以该公司实际支付的社会保险基数为准计算，为人民币6000元。

2012年8月13日，该软件公司向袁某发出书面解除用工通知书，理由是：袁某把代表处电子邮箱内的电子邮件发送至其私人的电子邮箱，严重违反用工单位的规章制度，故解除。

次日，劳务派遣公司收到用工单位书面通知，称袁某严重违反用工单位规章制度，将其退回劳务派遣单位。劳务派遣公司在收到该通知后，当天就解除了与袁某之间的劳动合同。理由是，根据先前劳务派遣公司与袁某的劳动合同中约定的解除条款，故解除。

袁某承认把代表处电子邮箱内的电子邮件发送至其私人的电子邮箱，但强调代表处没有任何规定禁止此行为，更没有严重违反用工单位规章制度之说。

在协商无果的前提下，袁某向劳务派遣公司所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复与劳务派遣公司的劳动关系，并要求劳务派遣单位按照6000元/月的标准支付自解除至劳动关系恢复期间的工资。

话题三：公司如何应对类似情形

Chris Chen：在本案件中，劳务派遣公司与员工签订的劳动合同中，就合同终止进行了相应约定，我对该条款的合法性与合理性存疑。

Lucy Dai：用工单位解除该员工的理由是“袁某把软件公司电子邮箱内的电子邮件发送至其私人的电子邮箱，严重违反用工单位的规章制度”，但是袁某表示用工单位并没有禁止此类行为的规定。因此用工单位解除理由的充分性、合法性欠妥。

Chris Chen：假设用工单位的规章制度上有对此类行为的明确规定，那么如果员工发送的邮件并没有涉及商业秘密的，仅仅就邮件发送这个行为规定为严重违纪，我认为，处罚上过重，规章制度内容的合理性上存在一定的风险。

段正君：对于使用劳务派遣员工，如果用工单位与劳务派遣公司直接在派遣协议上约定，派遣人员被退回的，由派遣公司自行安置。这样的约定，有效性上是否存疑？

魏浩征：就本事件涉及的几个问题以及刚刚几位嘉宾的发言，我认为值得我们引以为鉴的主要集中在以下几个方面：

第一，劳务派遣公司与员工在劳动合同中约定终止条件的条款无效。在2008年以后，终止的情形都是法定的，劳资双方无权就终止条件进行约定。

第二，关于严重违纪的判断，并不局限于是否发生严重危害结果这一标准。凡是危害后果大或者主观恶意明显的，都可以约定为严重违纪。当然企业要适用严重违纪应确保这样一个前提：有一个适用于员工的规章制度，即规章制度要经过民主流程与公示流程，同时制度上要有严重违纪相关情形的明确规定。

第三，用工单位解除劳务派遣人员，如果派遣公司与用工单位有协议约定退回后的员工由派遣单位自行处理的，我们认为这样的约定是有效的。通常在实际操作中，员工被退回的情况下，用工单位会承担一定的费用，具体费用则是由劳务公司与用工单位协商确定。

鉴于目前很多企业希望通过派遣实现对员工的灵活解雇，建议用工单位与劳务派遣公司在签订派遣协议时就退回问题进行具体、明确的约定。要在双方协商一致的前提下，约定用工单位在承担一定费用下的无条件退回，也是有可能的。