论劳务派遣制度的雇主责任

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摘要：《劳动合同法》认可了劳务派遣并通过特别的规定对其进行了法律规制，但目前相关规制仍缺乏系统性和全面性，尤其在劳务派遣各方法律关系界定、雇主责任分配等方面规定的缺失，致使被派遣劳动者以及被派遣劳动者在履行职务过程中致人损害的受害人的合法权益得不到有效保护，阻碍了劳务派遣业发展，劳务派遣制度的雇主责任规制函待完善。

关键词：劳务派遣 雇主责任 法律关系 连带关系

一、劳务派遣和雇主责任概述

劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁、人才租赁，是指由派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位（或称要派单位）给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间，是一种雇用劳动但不使用劳动，不招聘工人但使用工人的一种招聘和用人相分离的用人模式。正由于劳务派遣"雇佣与使用"分离，派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者三方主体之间形成了复杂的三角法律关系，引起了一系列法律规制难题，其中不容忽视的就是雇主责任问题：雇主的认定，即雇佣劳动者的派遣单位与实际使用劳动力的用工单位，谁是雇主，谁应当承担劳动法以及侵权法上的雇主责任等等。

"雇主责任"是侵权行为法上的一个重要概念，被广泛使用于大陆法系的民法中，英美法系国家法律也对雇主责任制度进行了规制，称之为"替代责任"。雇主责任的规则原则有过错原则、无过错原则以及过错责任与公平责任相结合的原则。我国立法中没有规定统一的雇主责任原则，《侵权责任法》34条第2款对劳务派遣中的雇主责任作出了规定。

二、劳务派遣法律关系的性质--雇主责任的理论基础

劳务派遣三方主体之间的法律关系对雇主责任分配产生了重要影响，关乎被派遣劳动者在劳务派遣关系中的法律地位，是解决劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担义务和责任、分配劳务派遣雇主责任的前提和基础。理论界对劳务派遣单位以及用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系一直存在着争议，主要有一重劳动关系说和双重劳动关系说。

(1）一重劳动关系说。一部分人主张尽管出现了劳务派遣机构作为第三方，劳动关系仍只存在于劳动者和用工单位之间。在劳务派遣的市场交易活动中，派遣机构实质上是被派遣劳动者的人，受委托后与用工单位进行交易，派遣机构与被派遣劳动者之间仅存在委托关系。而另一部分人提出了一重劳动关系双层运行说，他们认为派遣单位和用工单位是两个独立的主体，但共同行使用人单位的职能。派遣机构不组织和管理生产和劳动过程，因此只是名义上的用人单位，法律上是义务人和第二责任人。用工单位作为派遣机构的委托人实际使用劳动力，是主义务人和第一责任人。派遣单位和用工单位作为一个共同利益主体，按社会分工分别承担一个用人单位的两个职能。

（2）双重劳动关系说。认为被派遣劳动者一方面与派遣单位建立了劳动合同和派遣合同，另一方面又和用工单位建立了事实上的直接劳动关系，按照用工单位的要求和规定进行生产劳动。派遣单位和用工单位之间也形成了契约形式的市场交易关系。三方在市场交易的主体地位是完整的，因此形成了新型的两个责、权、利完备的市场劳动关系。

三、国外关于劳务派遣雇主责任的法治现状

（1）美国的"共同雇主"原则

近年来，美国国家劳动关系委员会（National Labor Relations Board，NLRB）以及法院将共同雇主理论运用于劳务派遣场合。用工单位在符合某些条件时将和派遣单位构成被派劳动者的共同雇主，用工单位也必须承担派遣单位依据联邦法应承担的雇主责任。NLRB对共同雇主的认定主要采用以下标准：当两个或两个以上雇主对相同的雇员实施了"重要控制"，并且由此表明雇主"分担或者共同决定"雇用条款或条件时，两个以上的雇主将构成共同雇主。美国大部分州法将劳务派遣单位视为被派遣劳动者的雇主，派遣单位除了支付被派遣劳动者的工资外，有义务为其支付工伤保险和失业保险以及其他雇员福利的费用。只有个别州法为了保护派遣工人的利益，将用工单位承担连带责任或补充责任。同时，除劳务派遣合同另有规定，根据"谁控制和指挥、谁负责"的原则，派遣单位和用工单位不对对方的行为负责，也不对处于对方完全指挥和控制之下的派遣劳动者负责。

（2）法国的雇主"严格客观责任"条款

《法国民法典》第1384条第4款确认了雇主的严格客观责任。根据该条款，雇主责任适用的要件之一是雇主与雇员之闻存在雇佣关系。关于何为"雇佣关系"，法国最高法院认为：如果雇主享有对其雇员发号施令或指导的权力，并且此种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话，则雇主与雇员之间即存在雇佣关系或隶属关系。根据大多法国学者的观点，在雇主将其工人暂时性转移给另一雇主，该工人在从事受让雇主的活动时发生事故，此时应由最初的雇主还是由受让雇主承担责任，法官应当探询在损害发生时这两个人中是谁在对这些工作享受发号施令的权力，是谁在对他们施加有效的权威。

（3）英国的"控制标准"和"综合标准"

关于劳务派遣雇主责任，在英国法律实践中存在着两种标准，一是控制标准，一是综合标准。按照控制标准，雇员听命于雇主的控制。这一标准在现代社会变得越来越难以运用，雇员在实际操作中难以被控制。综合标准按照丹宁勋爵的说法是一个侵权行为人是否为雇员，应该决定于他的工作对于雇主的商业行为而言是否"完整的"或者是"不可缺少的"。如果是，那么他就是雇员。派遣单位（一般雇主）将劳动者（雇员）转租给用工单位（特殊雇主），如果雇员实施了侵权行为，那么法院必须根据上述标准来判断两位雇主中哪位是真正的雇主，从而决定将由谁承担责任。

四、我国劳务派遣制度关于雇主责任规制的不足及完善

我国《劳动合同法》首次将劳务派遣正式纳入法律调整的范围，并在第五章第二节对劳务派遣的相关内容进行了规定，但该部法律中涉及雇主责任的条文甚少，仅第58条、第59条、第62条以及第92条规定了劳务派遣单位及用工单位的义务和责任，随后的《侵权责任法》第34条第2款对劳务派遣中的雇主责任作了补充性规定。从现行立法规定可以看出，我国对劳务派遣单位和用工单位在具体责任分配上有两种方式：一是劳动保护方面，即当派遣员工受到损害方面，派遣单位与用工单位要承担连带责任，充分体现了保护劳动者合法权益的立法目的。二是职务行为致人损害方面，用工单位应承担侵权责任，劳务派遣单位仅承担与其过错相应的补充责任。但这两方面的规定都存在一些不足，需要不断改进和完善。

（1）关于劳务派遣三方法律关系的界定

《劳动合同法》第58条、第59条明确规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系，适用劳动法进行调整，派遣单位与用工单位之间的法律关系之间属于普通民事关系，适用民法进行调整。但立法未明确规定用工单位和被派遣劳动者之间的关系，从而对这一问题的不同看法可能导致实践中对派遣单位和用工单位的雇主责任分配产生巨大差异。如果认为用工单位和被派遣劳动者之间存在劳动关系，那么派遣单位和用工单位都是被派遣劳动者的雇主，则用工单位承担法律责任的范围将扩大，如应承担劳动者的社会保险、工资和福利等雇主责任。如果认为用工单位和被派遣劳动者之间不存在劳动关系，则用工单位仅仅承担劳动者在其生产性管理过程中相应的雇主责任。所以明确三方主体之间的法律关系性质，对于劳务派遣中雇主责任的分配非常重要。

笔者认为，我国可借鉴美国"共同雇主"原则来明确劳务派遣中三方主体的法律关系。派遣单位与用工单位作为被派遣劳动者的雇主共同加入进来，形成劳务派遣劳动关系。在此劳动关系中，派遣单位与用工单位共同管理者、控制支配被派遣劳动者，在劳动管理分工合作的前提下，分别扮演着雇佣劳动者和使用劳动者的角色，各司其职，使劳动者得以被雇佣，并实现劳动力与生产资料相结合，劳动者在他们共同指挥下从事生产劳动，形成一个劳动关系。

（2）关于劳务派遣单位和用工单位之间的连带责任

《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这一规定从表面上看有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务（第58条），用工单位将面临很大的风险。如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，一方面导致用工单位无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大幅降低，另一方面这种做法混淆了各方所应当承担的法律义务，显失公平，不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。

笔者认为，这种偏重劳动者权利保护的不利后果的承担，应该在劳务派遣合同双方同当事人（用工单位和劳务派遣单位）之间求得平衡。可参考国外实践，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。概括而言，用工单位应和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任，用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。

（3）现行雇主责任分配规定的可操作性问题

根据《侵权责任法》第34条第2款规定被派遣劳动者职务侵权行为由用工单位承担，当派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第10条和《劳动争议调解仲裁法》第22条第2款都规定劳动者因劳动派遣合同可以派遣单位为被告，也可以派遣单位和接受单位为共同被告。但是，在司法实践中应如何认定劳务派遣单位的"过错"？派遣单位和用工单位能否依据双方的劳务派遣协议来分配雇主责任？劳务派遣单位或用工单位承担了本该由他方负担的责任后，可否向他方行使追偿权？以上问题，相关法律都未作出明确的规定，具体实践中缺乏可操作性和可执行性。笔者认为，应明文规定用工单位和派遣单位中的一方承担了依据劳务派遣协议的约定本该对方负担的雇主责任后，可以向对方行使追偿权。在双方无约定、约定不明或者约定违法时，用工单位因派遣员工职务侵权行为对外承担全部赔偿责任后，可以向有过错的派遣单位行使追偿权，当然，派遣单位仅仅负担与其过错程度相应的赔偿责任。如果派遣单位已经对受害方承担了与其过错相应的补充责任，用工单位就不能向派遣单位行使追偿权。

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作者简介：张君（1981-），女，汉，湖南双峰人，华南理工大学法学院法律硕士研究生；丁浩（1982-），男，汉，湖北天门人，华南理工大学法学院法律硕士研究生。