结出“恶果”的“番茄花园”
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8月底，众媒体披露了番茄花园版Windows XP作者洪磊被拘留审查的消息，一时间引起了业内的广泛关注。与知识产权界的反应“冷淡”形成鲜明对比的是网友对洪磊的“盲目”同情与支持。毕竟洪磊的行为侵犯微软知识产权的性质毫无争议，同时国家版权局有关人员随后表示了此案只不过是“打击网络盗版专项行动”期间查处的众多案件中的一个，并非执法部门专门查处的个案。
洪磊成为“替罪羊”?
不少网友同情洪磊，理由在于：洪磊一开始只是做了一个优化软件包，将WindowsXP的外观、按钮、窗口等进行美化，后来才开始做Windows盗版。不少人认为优化软件包是不违法的，而且洪磊所获得收益来自于广告业务。这些广告业务都是针对于优化软件包投放的，并非针对于盗版软件，因此可以说洪磊从广告获得收益是合法的。而盗版方面虽然不合法，但洪磊并没有因为盗版获得收益，大量复制发行盗版光盘的是另外一家公司，洪磊充当了“替罪羊”。所以，洪磊是无辜的。这种观点其实是站不住脚的。
何为软件优化?实质上就是对软件的修改。著作权有一项重要的人身权，就是修改权。商业软件没有经过版权人同意，擅自对该软件进行修改，侵犯了其修改权，也构成侵权行为。只不过这是一种简单的民事侵权行为，不用承担行政和刑事责任。也就是说WindowsXP并非一个开源软件，洪磊的修改并没有取得微软的同意，是侵犯了微软的著作权，只不过是违法情节非常轻微，只需要承担一定的民事责任即可。
洪磊的行为构成我国刑法上的侵犯著作权罪事实很清楚。刑法第217条的规定，“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……”洪磊后来在网站上提供修改后的XP下载行为已经严重侵犯了微软对XP系统所享有的版权，同时由于违法所得数额巨大，通过对XP系统的修改，获得了赢利，属于以营利为目的，构成“侵犯著作权罪”。
首先，洪磊在“番茄花园”网站上提供修改后的XP下载，属于一种复制发行的行为。针对这一点，知识产权界存在有一定争议。不少学者认为，互联网上提供盗版作品下载是一种信息网络传播行为，侵犯的是著作权法上已经明确规定的“信息网络传播权”，而不是“复制发行权”。但是在2004年最高人民检察院、最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第11条第3款明确规定，“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的‘复制发行’”。
其次，洪磊以刊登广告获得收益的行为属于“以营利为目的”。区分洪磊盗版XP系统的收益来自于优化包的广告还是销售盗版XP的所得是没有必要的，毕竟2004年两高关于知识产权刑事案件的司法解释里明确规定了，“而以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第217条规定的‘以营利为目的’”。洪磊尽管可能没有直接通过销售盗版XP获得收益，但是通过在盗版光盘里插入广告，间接获得了收益，仍然属于“以营利为目的”。更何况所谓的优化包广告收益仍然建立在一定量的盗版复制发行基础上。
盗版产业链上的各方，责任难逃
“番茄花园”成长到今天，除了洪磊之外，在这个盗版产业链上还有多方，包括盗版光盘的制作和销售方、“番茄花园”网站的托管和推广方以及在该盗版版本上做广告的企业等。在某种意义上说，正是由于这些各方主体的“支持”，才导致了“番茄花园”的壮大，各方责任难逃。
将“番茄花园”美化版WindowsXP制作成盗版光盘，并销售的有关人士及企业的法律责任更加明确。他们的行为属于典型的“以营利为目的”，“未经著作权人许可，非法复制发行计算机软件”的行为，只不过需要根据他们的获益情况，来判断其是否构成刑法上的侵犯著作权罪。
“番茄花园”成长过程中的最重要的企业是“成都红果科技有限公司”。该公司为“番茄花园”网站提供服务器托管和品牌的推广。从两个方面去判断该公司的行为性质。首先是该公司所提供的服务器托管行为。现在众多的服务器托管方对托管的服务器内容丝毫不做任何审查，任由其违法信息传播，客观上已经成为了互联网盗版及违法信息传播的一个重要原因。从《信息网络传播权保护条例》来看，服务器托管方要想免除自己在托管的网站盗版上的法律责任，主观上必须是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。假设成都红果公司仅仅是简单提供服务器托管，并不知晓该服务器上所放置的网站内容，那就可以免责。可事实恰恰相反。其次是该公司所进行的“番茄花园”品牌推广行为。成都红果的品牌推广证明了其对“番茄花园”网站盗版性质的知晓，而且是明知还进行推广，希望从中进行牟利。在这一点上，成都红果公司是洪磊盗版犯罪行为的共犯，必然会受到刑事制裁。该公司的法人代表张天平、技术人员郑国斌相继被刑拘是必然的。
越来越多的知名IT企业牵扯进入到“番茄花园”案，包括雅虎中国、易趣和百度等等，它们在“番茄花园”版XP投放广告或安装插件，使得洪磊从中获益，继续推广盗版XP，该承担的是法律上还只是道义上的责任呢?番茄花园版XP上的广告投放方和插件方是广告法上的“广告主”。《广告法》第5条规定，“广告主、广告经营者、广告者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”广告主在盗版软件上做广告是对盗版软件的一种默许和纵容，类似于通过垃圾邮件、垃圾短信等方式进行广告，尽管广告内容合法，但广告方式是非法的。现在各家公司基本上对这一行为都没有正式承认，如果明确这些广告的确属于雅虎中国、易趣、百度等公司所为的话，是需要承担一定的法律责任。
盗版与垄断是两回事
在“番茄花园”案发生之前，我国反垄断法刚刚正式实施，微软成为了反垄断的最大矛头所指。此案发生之后，很多人不由自主地将案件与反垄断联系在一起。
有人认为，网民对微软已形成一种态度上的“抵触”情绪，其根源是微软产品上的高价、事实上的垄断和可能的知识产权滥用，以及其一贯采用的“放水养鱼、鱼大收网”伎俩，而不是在知识产权意识的淡薄上。
我们应该看到，垄断与盗版是法律上的两个不同概念，不能因为一个企业的产品在某一个市场上的垄断，而去对该产品的知识产权实施“偷窃”的行为。反垄断需要依据《反垄断法》所规定的程序去进行，而不能让人将“反垄断”作为盗版的理由。这和“有人偷东西，不能乱用私刑”的道理一样。
微软的“放水养鱼、鱼大收网”都是社会上的猜测。退一步讲，微软并不会因此产生任何法律上的问题。微软作为权利人，有权利决定维不维权、采取法律所规定的何种途径去维权、何时去维权，法律并没有对此有强制性规定。这一切作为的出发点就是权利人的商业利益。对于盗版商，是打击还是招安也一样也是企业需要根据自身商业利益来决定。XP盗版与私服盗版不太一样，盛大招安私服，可以继续从私服的用户身上获得收益，而微软招安盗版XP并不会有这方面的好处。
去年的腾讯QQ“珊瑚虫”案中，腾讯QQ产品作为一款免费软件，被盗版，也没有得到网友的同情，仍然大面积地盲目支持陈寿福，抵制腾讯。再用垄断来解释网民的抵触情绪，恐怕就行不通了，因此国人知识产权意识的淡薄还是根源。
从“珊瑚虫QQ”案到“番茄花园”案，一些有影响力的侵犯知识产权案中的盗版者无一例外地得到了网民的普遍支持，“盗版有理”的观念还在普通民众心中延续，看来提高国人知识产权保护意识还任重而道远。